臺灣新北地方法院刑事判決114年度侵訴字第112號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 Ａ０５選任辯護人 陳信翰律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第1616號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文Ａ０５犯附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育肆場次，並禁止對A女為騷擾之行為。
扣案如附表二編號1至4所示之物及編號5所示之性影像均沒收。
犯罪事實Ａ０５係代號A000000000003之未成年女子（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A女）母親（代號A000000000003A，真實姓名詳卷，下稱A母）之前男友，與A女曾同住，與A女具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，竟仍為下列犯行：
一、明知A女為未滿18歲之兒童及少年，仍基於對兒童及少年乘機猥褻之犯意，於109年7月至111年8月底間，在與A女位於新北市新莊區復興路2段之同住處（地址詳卷，下稱甲址），趁A女睡著、不知抗拒之際，徒手觸摸或以嘴巴觸碰A女之胸部、大腿、屁股，以此方式乘機猥褻A女得逞共2次。
二、明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於對少年乘機猥褻之犯意少年，於111年9月至113年8月底間，在與A女位於新北市新莊區建中街之同住處（地址詳卷，下稱乙址），趁A女睡著、不知抗拒之際，徒手觸摸或以嘴巴觸碰A女之胸部、大腿、屁股，以此方式乘機猥褻A女得逞1次。
三、明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於對少年乘機猥褻之犯意少年，於113年9月至113年10月21日間，在與A女位於新北市新莊區新泰路之同住處（地址詳卷，下稱丙址），趁A女睡著、不知抗拒之際，徒手觸摸或以嘴巴觸碰A女之胸部、大腿、屁股，以此方式乘機猥褻A女得逞1次。
四、明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於拍攝少年性影像之犯意，於112年7月至8月間，在A女於乙址使用之廁所內，裝設攝影機，並於112年8月12日20時23分許，攝得A女裸露胸部沐浴之影像1部。
五、明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於拍攝少年性影像之犯意，於113年7月至9月間，在丙址廁所內，裝設攝影機欲拍攝A女沐浴之畫面，惟因未攝得影像而未遂。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，迭據被告Ａ０５於偵查及審理中（見偵1616卷第5至7、46至47頁；本院卷第37至41、45至50頁）均坦承不諱，核與證人即被害人A女、證人A母於警詢及偵訊中之證述情節大致相符（見偵1616卷第8至11、12至13、40至41、41反面至43頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書(Ａ０５)、勘查採證同意書（見偵1616卷第17至20、22頁）、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表(A母)（見偵1616卷第23至25頁）、新北市政府警察局數位證物勘察報告（見偵1616彌封卷第97至115、116至120、121至127頁）、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄（見偵1616彌封卷第64至65頁）、影像檔光碟2片及截圖照片（見偵1616彌封卷第13至16頁、光碟片存放袋）、證人A母提出其與被告及被告家屬之通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片（見偵1616彌封卷第17至24、25至37、38至61、62、71至80頁）、A女提出114年3月10日陳報狀暨所附和解書（見偵1616彌封卷第91至92頁）、新北市政府警察局新莊分局偵辦妨害性自主案譯文表（見偵1616卷第32頁）等在卷可稽，足認被告上揭自白與事實相符，應為真實可採。本案事證明確，被告各次犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：
被告於犯罪事實四行為時，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日修正公布，並於同月9日生效施行，修正後之規定為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金。」修正後之併科罰金最低法定刑提高，是經比較新舊法結果，以113年8月7日修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，犯罪事實四應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定。
㈡又學理上之接續犯，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之
時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。被告於犯罪事實五行為（113年7月至9月間）時，因行為終了時，已在113年8月7日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項新法施行之後，犯罪事實五即應適用修正後之現行規定，併此敘明。
㈢被告與A女曾同住，曾有同居關係，為家庭暴力防治法第3條
第2款所定之家庭成員關係。被告對A女為本案乘機猥褻及拍攝少年性影像犯行，所為核屬對被害人實施身體及精神上不法侵害行為，而對被害人實施家庭暴力，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，各應依相關罪名論科。
㈣刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，其所謂利用其他相類似之
情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因昏睡、酒醉或自行服用藥物而陷於昏迷等其他因素，致其當時已無意識，或其辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為猥褻之行為而言（最高法院100年度台上字第6315號判決意旨參照)。經查，犯罪事實一至三，被告係利用被害人A女熟睡而處於不知抗拒狀態之際，乘機徒手觸摸或以嘴巴觸碰A女之胸部、大腿、屁股，依照一般社會通念，客觀上顯足以引起他人之性慾，主觀上亦可滿足、發洩被告個人之性慾，被告所為自屬乘機猥褻行為甚明。
㈤又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適
用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對兒童或少年犯罪」之加重其刑規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院107年度台上字第19號判決意旨參照），而應論以獨立之罪名。查被害人A女係00年0月生，A女於被告犯罪事實一行為時，為未滿18歲之兒童及少年；A女於被告犯罪事實二至五行為時，為12歲以上未滿18歲之少年，被告則為滿20歲之成年人等節，有被告之個人戶籍資料查詢結果及被害人A女之代號與真實姓名對照表各1份在卷可憑。
㈥是核被告就犯罪事實一至三所為（4罪），均係犯兒童及少年
福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童及少年犯乘機猥褻罪；就犯罪事實四所為，係犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪；就犯罪事實五所為，係犯現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第5項拍攝少年之性影像未遂罪。
㈦起訴意旨就犯罪事實一至三，認被告所為係犯刑法第225條第
2項乘機猥褻罪，容有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且經本院於審理時告知檢察官、被告及辯護人本案，並給予攻擊防禦之機會，對當事人防禦權無礙，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈧又被告就犯罪事實一至三（犯罪事實一為2次），徒手觸摸或
以嘴巴觸碰A女之胸部、大腿、屁股之舉動，各係基於單一犯意，於密接時、地所為，且持續侵害同一法益，為接續犯，各僅論以單純一罪。就犯罪事實四、五，各係基於單一犯意，於密接時間、同一地點架設攝影機持續拍攝，且持續侵害同一法益，各為接續犯，亦各僅論以單純一罪。
㈨被告所犯上開6次犯行，時間不同、行為互殊，足認犯意有別，應予分論併罰。
㈩就被告犯罪事實一至三所為，均屬成年人故意對兒童或少年
犯罪，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，各加重其刑。
就被告前開所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝
少年之性影像（未遂）罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故就被告犯罪事實四、五犯行，均無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，併此敘明。
就被告犯罪事實五犯行，被告已著手行為之實行而不遂，為
未遂犯，本院衡酌情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
審酌被告原為A母之男友，而與A母、A女同住，本應關懷被害
人A女，竟為圖一己性慾之滿足，不顧被害人A女於案發時為成長中之兒童或少年，性知識及身體發育均未臻成熟，恣意對被害人A女為上開乘機猥褻行為，並侵害A女之身體隱私，拍攝A女裸露身體隱私部位之沐浴畫面，對於A女身心健全、人格發展等均生不良影響，所為可議，應予非難，兼衡其犯罪動機、手段、犯罪之情節，及被告於本院自陳其智識程度為專科畢業，從事機場接送及室內設計、需扶養2名成年之就學子女（見本院卷第49頁）等家庭生活、經濟狀況，另斟酌被告自警詢、偵查至本院審理時均坦承犯行之態度，並於檢察官偵查中即與A女及A母達成和解，且履行賠償完畢，亦取得A女、A母之諒解，有和解書、刑事陳述意見狀、刑事撤回告訴狀等在卷可參（見偵1616彌封卷第91至94頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。再審酌被告本案所犯之犯罪時間相隔、罪質，綜合考量其所為犯行之類型、行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。
三、緩刑之說明：㈠被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表1份
附卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後坦承犯行，且已與A女及其法定代理人A母和解並全額賠償完畢，而獲其等表示同意本院給予被告緩刑之宣告等情，有前揭和解書及刑事陳述意見狀附卷可考，顯見被告有悔悟之意，本院認被告經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，綜核上開各情認對被告所宣告上開之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑如主文所示，以啟自新。
㈡另審酌被告之法治觀念顯然有待加強，為警惕被告日後應審
慎行事及預防再犯，乃依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於緩刑期間內，應於檢察官指定之期間，接受肆場次之法治教育課程。
㈢另為維護A女之安全及權益，基於特別預防之考量，爰依兒童
及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第3款規定，命被告於付保護管束期間內禁止對A女為騷擾之行為，以顧及A女之日後安全。
㈣又被告為成年人故意對兒童及少年犯刑法妨害性自主罪章、
兒童及少年性剝削防制條例、所犯係刑法第91條之1第1項所列之罪，且本院依刑法74條第2項第8款規定諭知緩刑負擔，是併依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
㈤至被告於本案緩刑期間若違反如主文所示緩刑負擔且情節重
大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，特此指明。
四、沒收㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。刑法第3
8條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。現行兒少性剝削條例第36條第6項規定「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、第7項則規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。
㈡扣案如附表二編號1至4所示之物，供其拍攝及觀看、持有如
附表二編號5所示性影像所用，業據被告供承在卷（見本院卷第40頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見1616卷第17至20、23至25頁)、新北市政府警察局數位證物勘察報告（偵1616彌封卷第116至120頁）、截圖照片（偵1616彌封卷第13至16頁）等資料可證，不問屬於被告與否，均應依兒少性剝削條例第36條第7項前段規定宣告沒收。
㈢附表二編號5所示之性影像係被告拍攝之性影像，有前揭數位
證物勘察報告、截圖照片等性影像資料可證，附著於附表二編號4之記憶卡內，又衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，就本案相關性影像之電子訊號，尚乏證據證明該訊號已完全滅失，避免日後有流出之情形，應就此部分所示之性影像，併依兒少性剝削條例第36條第6項規定宣告沒收。
至於卷附之性影像檔案、截圖，僅係檢警為調查本案而重製供作證據使用，並置於不公開卷內，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，無庸宣告沒收（日後會隨同全卷銷毀），併予敘明。
㈣至於附表二編號6至8所示之物，經送新北市政府警察局勘察
採證結果並無與本案相關之影像，有新北市政府警察局數位證物勘察報告（偵1616彌封卷第101至115、121至127頁）附卷可考，被告亦否認該等物品與本案犯罪有關，卷內亦無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２偵查起訴，檢察官黃孟珊到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第十庭 法 官 陳秋君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃曉妏中 華 民 國 114 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第2項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第5項拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一 Ａ０５成年人故意對兒童及少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。 2 犯罪事實一 Ａ０５成年人故意對兒童及少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。 3 犯罪事實二 Ａ０５成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。 4 犯罪事實三 Ａ０５成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。 5 犯罪事實四 Ａ０５犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。 6 犯罪事實五 Ａ０５犯拍攝少年性影像未遂罪，處有期徒刑捌月。附表二：編號 物品名稱 數量 備註 1 SAMSUNG Galaxy A34 5G手機（門號：0000000000；IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支（含SIM卡及記憶卡各1張） 2 攝影鏡頭 1臺（含記憶卡1張） 3 記憶卡 4張（其中3張無法讀取） 4 記憶卡 1張 被告交付A母，自A母處扣案 5 編號4記憶卡內犯罪事實四之性影像 6 realme X7 Pro 5G手機（門號：無；IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支（含SIM卡1張） 7 SAMSUNG Galaxy Tab A7 Lite平板（IMEI：000000000000000） 1臺 8 桌上型電腦主機（CPU：i52400） 1臺