臺灣新北地方法院刑事判決114年度原侵訴字第5號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃志傑選任辯護人 鄭佑祥律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第23328號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、Ａ０５與AD000-A113713號（下稱A４，係成年女子，真實姓名與年籍詳卷）為副店長與店員之關係，詎料Ａ０５於民國113年11月4日5時許，在新北市三重區某處（地址詳卷，即其等任職之餐飲店），見A４酒醉不醒，在前址4樓之休息室獨處睡覺，竟基於乘機性交之犯意，進入前址供員工睡覺用之休息室，利用A４前開醉酒之狀態，徒手褪去A４下半身之衣物，撫摸A４之屁股等身體部位。在脫去自己褲子，欲將自己生殖器插入A４下體之際，遭劉昀翰等在場之人察覺有異，遂分工由劉昀翰前往4樓尋找Ａ０５，劉昀翰抵達4樓打開休息室之房門，隨即查獲Ａ０５正欲對A４為插入生殖器之乘機性交行為，Ａ０５也因遭到發覺故未為插入行為，因而未遂，嗣劉昀翰及在場之人報警處理，而查悉上情。
二、案經A４訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告Ａ０５及其辯護人於本院審判程序中就上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第77頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署114年度偵字第23328號卷，下稱偵卷第45頁、本院卷第47、79、82頁），核與證人即告訴人A４、證人劉昀翰警詢中之陳述、偵查中之證述相符，並有性侵害犯罪事件通報表等件在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為性交、猥褻者，刑法第225條第1項、第2項設有處罰之規定。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交、猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交、猥褻之理解，或無抗拒性交、猥褻之能力者而言（最高法院98年度台上字第5038號、99年度台上字第1239號判決意旨參照）。
又按刑法第25條第1項所謂已著手於犯罪行為之實行，係指行為人對於犯罪構成事實開始實行。亦即實行與犯罪行為具有一貫性之密接行為，客觀上足以顯現其犯意，且隨時能實現犯罪構成要件者而言。如已著手於犯罪行為之實行而不遂，自屬刑法上之未遂犯。查本案被告利用告訴人酒醉昏睡之際，脫下己身與告訴人內褲後，欲以其生殖器插入告訴人下體，可認係性交行為之開始實現，而屬於著手階段，其後即遭證人劉昀翰發現，被告始未能性交得逞，核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。
㈡起訴書雖認被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第7款侵入有人居住之建築物內犯強制性交未遂罪，然查：
⒈按刑法第222條第1項加重強制性交罪與第225條第1項乘機性
交罪，其主要區別在於被告是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為被告所故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於被告所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，被告乘此時機以行性交行為者，則依乘機性交罪論處。
⒉依證人即告訴人於警詢時陳稱：伊今日早上4時許，在伊任職
之店內與店長、同事一邊開會一邊飲酒，伊不勝酒力，2位女同事將伊攙扶至4樓店長休息室之床上休息，後來店長發現被告不見了，看監視器是往4樓去，就請證人劉昀翰上樓查看，就發現伊的褲子被脫到大腿處，被告的褲子和內褲都脫掉站在床尾處，印象中伊有推開跟抗拒被告，伊不清楚被告之反應為何等語（見偵卷第7至9頁）；於偵查中證稱：本案發生時被告沒有灌伊酒，是伊自己喝，2個女同事扶伊上去休息後，伊有再下樓，女店長又扶伊回去4樓休息室，後來店長從監視器看到被告上樓，就請證人劉昀翰前往查看，其看到被告在房間內並將外、內褲脫到膝蓋，站在伊腳前面，伊的褲子、內褲也被脫到膝蓋以下，這些都是證人劉昀翰跟伊說的，伊只有印象有人脫伊褲子且伊有掙扎，證人劉昀翰當時嚇到並下樓叫人，同事上樓後將伊叫醒，問伊被告有沒有對伊怎麼樣等語（見偵卷第26頁正反面），可見告訴人於本案發生前已因酒醉而需他人之攙扶，本案發生後亦係處於睡眠中之狀態，其雖稱本案發生時有為反抗被告之行為，然其僅有印象自己有掙扎，而無印象對方之反應或對方為何人，綜合觀諸告訴人當時之酒醉狀態及本案中之證言，在無其他積極事證可補強告訴人證述之情形下，已難單憑告訴人之指證遽為不利於被告之認定。
⒊依證人劉昀翰於警詢中陳述：本案發生後，被告跑出去，伊
和其他人就跑去追他並報警，等伊們返回店內，已經沒看到告訴人，伊們打電話給她，她說她已經回家了，伊們當時詢問告訴人是否要報案，因為告訴人喝醉可能不清楚發生什麼事，就像伊們表示不追究，伊們便與警方說這件事，後來告訴人酒醒後通知伊們需要報警等語（見偵卷第10頁背面）；於偵查中證述：本案發生時，伊去4樓房間查看，看到被告側對著伊，告訴人褲子已被脫到膝蓋位置，側躺在床上，腳是彎曲，人沒有意識，她沒有掙扎抵抗等語（見偵卷第38頁背面），可見證人劉昀翰在場時並未看見被告有何強暴、脅迫告訴人或相類之行為，告訴人亦因酒醉而處於沒有意識、不能抗拒之狀態，自無從作為告訴人證詞之補強證據。況告訴人於本案甫發生後，向證人劉昀翰表示無須追究，並於偵查中陳述本案發生時之細節係聽他人轉述，已如前述，堪認本案發生時告訴人應於飲酒後陷於無意識之泥醉狀態，被告並無施用強制力使告訴人不能抗拒。
⒋是以，本案既無其他積極證據可佐證被告有強制性交之行為
，依罪疑有利於被告之原則，應認被告所為，僅構成刑法第225條第3、1項乘機性交未遂罪。起訴書此部分所指，尚有未洽，惟起訴書所載事實與本院認定之事實，基本社會事實同一，被告復坦承上開犯行如前述，無礙於被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢被告先後對告訴人撫摸屁股之猥褻行為並著手為性交行為，
數個舉動係於密切接近之時間、地點為之，堪認係基於單一之犯意，其前階段之乘機猥褻低度行為，應為後階段之乘機性交未遂高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告已著手乘機性交之犯行，惟尚未完成性交行為，為未遂
犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈤辯護人固請求依刑法第59條減輕其刑，然刑法第59條所規定
之酌量減輕其刑，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告所犯乘機性交罪，經上開刑法第25條第2項規定減輕其刑後，最低刑度係有期徒刑1年6月，本院衡以被告犯罪所生法益侵害、被告未與告訴人達成調解或和解等情，實難認被告犯行有何引起一般同情而顯可憫恕之情，而科以上開最低刑度以上，猶嫌過重之情狀，是不依刑法第59條規定減輕其刑。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告擔任餐飲業店員，告訴人
為其副店長，竟未尊重告訴人之身體自主權，為逞一己色慾，利用告訴人酒醉不能抗拒之際，著手為性交行為而不遂，侵害告訴人之性自主權，造成告訴人身心受創，所為應予非難，考量被告之素行、犯罪動機、目的、手段，未與告訴人達成和解或調解，暨被告自陳：國中肄業、已婚、曾從事鷹架工作、要扶養老婆之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第81頁）及始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫、Ａ０２提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 鄭芝宜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅盈晟中 華 民 國 115 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。