臺灣新北地方法院刑事判決114年度原訴字第15號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張智翔義務辯護人 阮皇運律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第398號），本院判決如下：
主 文張智翔成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程肆場次。
扣案如附表編號1、3所示含異丙帕酯成分之菸彈參顆沒收銷燬；扣案之iphone14 Pro Max行動電話壹支（含SIM卡）沒收。
事 實
一、張智翔、少女陳○芸（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，所涉販賣毒品罪嫌部分，另移送少年法庭審理）均知悉異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款於113年8月5日新增列管之第三級毒品（異丙帕酯於113年11月27日，經行政院公告移列為第二級毒品，以下仍稱第三級毒品），依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於113年8月31日21時58分許前某時，先由少女陳○芸透過通訊軟體Instagram與真實姓名年籍不詳、暱稱「劉德華」之人（以下稱「劉德華」）聯繫毒品交易事宜，雙方談定以新臺幣（下同）2萬元交易含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈10顆，並相約於113年9月1日晚間，在新北市○○區○○街000號進行毒品交易，少女陳○芸旋透過通訊軟體Line聯繫張智翔轉知上開交易事宜，再推由張智翔駕駛車號000-0000號自小客車，於113年9月1日22時19分至23時30分許間，至新北市○○區○○街000○0號旁停車場停車後，再步行至新北市○○區○○街000號旁停車場與「劉德華」進行交易，張智翔當場交付含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈10顆與「劉德華」，「劉德華」則交付千元假鈔30張與張智翔而完成交易。嗣張智翔返回車號000-0000號自小客車，始發覺「劉德華」所交付之紙鈔為假鈔。嗣於113年9月2日0時20分許，少女陳○芸因搭乘計程車未付車資遭計程車司機載至新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所，張智翔前往丹鳳派出所為少女陳○芸墊付車資並欲向少女陳○芸討要說法時，經警員詢問，張智翔於上開販賣第三級毒品犯行未被發覺前，主動向警員供承與少女陳○芸共同販賣第三級毒品，經警徵得其同意搜索，而在其駕駛之車號000-0000號自小客車內扣得如附表編號1至3所示含異丙帕酯成分之菸彈3顆、含尼古丁成分之菸彈1顆、行車記錄器記憶卡1張，並於其身上扣得iphone14 Pro Max行動電話1支（含SIM卡）、千元假鈔30張；少女陳○芸並自行交付如附表編號4、5所示含異丙帕酯成分之菸彈1顆、含尼古丁成分之菸彈1顆、iphone13行動電話1支（含SIM卡），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告張智翔及辯護人於本院審理程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、本案所引用之文書證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力，並得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告張智翔於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即少女陳○芸於警詢時之證述相符，並有如附表編號1、3所示含異丙帕酯成分之菸彈3顆、行車記錄器記憶卡1張、iphone14 Pro Max行動電話1支（含SIM卡）、千元假鈔30張、iphone13行動電話1支（含SIM卡）扣案可資佐證及員警職務報告1份、自願受搜索同意書1紙、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲現場及扣案物品照片共13張、被告與少女陳○芸之對話紀錄翻拍照片及員警譯文、少女陳○芸與「劉德華」之對話紀錄翻拍照片及員警譯文、被告與「劉德華」之對話紀錄翻拍照片及員警譯文各1份、車輛詳細資料報表1紙、被告所駕車號000-0000號自小客車之行車記錄器錄影畫面擷圖及車牌辨識軌跡共10張、停車場及附近巷弄照片2張附卷可稽（見偵查卷第9、26至29、31至33、35至40、51至71頁），而扣案如附表編號1至3所示之菸彈4顆經送鑑驗，其中如附表編號1、3所示之菸彈3顆均檢出異丙帕酯成分一節，亦有臺北榮民總醫院113年10月21日北榮毒鑑字第AC188號毒品成分鑑定書㈠、㈡各1紙在卷可稽（見偵查卷第102至103頁），足認被告之自白應與事實相符，堪予採信。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。另按販賣第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對前情當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑而言，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，輔以被告於偵查中亦供稱：我們是買15顆1萬9千元，錢都是我出的，陳○芸原本說賣1顆賺2千元，賣掉有3萬元，扣除成本一人一半等語，足見其主觀上有營利之意圖甚明。
三、至辯護人雖為被告辯護稱：「劉德華」交付與被告者為假鈔，顯見「劉德華」自始無買受毒品之意思，縱被告已將異丙帕酯菸彈交付，本件應僅屬販賣未遂等語。然按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既、未遂之判斷標準，依司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心內涵著重在出售，祗要行為人「銷售賣出」毒品行為業已完成，即屬販賣毒品既遂。是本件被告如犯罪事實欄所為，既已完成銷售賣出之行為，縱買方實際上未交付價金（給付假鈔），亦難認其犯罪尚未完成，附予敘明。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查異丙帕酯雖於113年11月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則被告本案行為時為113年9月1日，斯時異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與少女陳○芸間，就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
二、刑之加重、減輕事由：㈠少女陳○芸係00年0月生，有年籍資料在卷可稽，於本件案發
時係12歲以上未滿18歲之少年，而被告於行為時係成年人，其與少女陳○芸共同實施販賣第三級毒品犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡又本件係因「劉德華」交付與被告之千元紙鈔為假鈔，而少
女陳○芸恰因搭乘計程車未付車資遭計程車司機載往派出所，被告前往派出所為少女陳○芸墊付車資並欲向少女陳○芸討要說法時，在員警尚不知其等本件販賣第三級毒品犯行前，即主動向員警供承其與少女陳○芸於113年9月1日共同販賣毒品等情，有被告之警詢筆錄及員警職務報告在卷可稽，是被告於上開販賣第三級毒品犯行被發覺前，主動供述其上開犯行而接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。從而倘犯毒品危害防制條例第4條至第8條罪之行為人，就其行為符合刑法自首及毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，自應予以遞減之，始符合該2條文減輕其刑之立法目的。查被告於警詢、偵查及本院審理時均自白本件犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈣是被告上開販賣第三級毒品犯行，有上述刑之加重及減輕事由，應依法先加後減，並遞減輕之。
㈤至辯護人雖另為被告主張：被告於偵查中已供出毒品來源為
少女陳○芸，少女陳○芸亦當場為警查獲並逮捕，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用等語。惟查，少女陳○芸於警詢時否認其為被告之毒品來源，且被告於警詢時供稱：113年9月1日5時50分許，我駕駛車號000-0000號自小客車載陳○芸前往新北市○○區○○路000號，於同日6時50分抵達新北市○○區○○路000號，我將車停在路邊，陳○芸去找她的上游賣家以1萬9千元購買菸彈15顆，她去沒10分鐘就回來了等語，及於偵查中供稱：賣給「劉德華」的菸彈是向陳○芸的朋友買的，陳○芸的朋友我不認識，我們是買15顆1萬9千元，錢都是我出的，陳○芸原本說賣1顆賺2千元，賣掉有3萬元，扣除成本一人一半等語，是依被告所述，被告應係與少女陳○芸一同向上游賣家以1萬9千元之價格購買菸彈15顆，而非少女陳○芸向上游賣家購買菸彈後，再以1萬9千元之價格販賣與被告，是本件被告販賣與「劉德華」之毒品來源應係少女陳○芸之友人而非少女陳○芸，是被告供出少女陳○芸部分，尚與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，附予敘明。
三、爰審酌被告正值青壯，不思尋求正當工作，踏實自己人生，知悉異丙帕酯為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈與「劉德華」牟利，所為不惟危害國民身心健康，亦影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，犯後始終坦承犯行，本件販賣之價量尚微，及其自陳大學畢業之智識程度，現從事社會住宅包租代管工作，需扶養母親之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後自首並始終坦承犯行，顯見已知悔悟，且現有正當工作，足認其經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，為使被告能有效回歸社會，重新掌握人生，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行，期於緩刑期內能深知警惕，爰另依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告於緩刑期間，應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，及接受法治教育課程4場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束。
五、沒收：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又毒
品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將異丙帕酯修正為第二級毒品，並於同日生效。是扣案如附表編號1、3所示之菸彈3顆，均檢出含有異丙帕酯成分，有臺北榮民總醫院113年10月21日北榮毒鑑字第AC188號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可稽，現屬毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。至少女陳○芸自行交付之如附表編號4所示之菸彈，雖亦檢出異丙帕酯成分，惟少女陳○芸所涉販賣毒品罪嫌部分，既另移由少年法庭審理，是少女陳○芸自行交付之如附表編號4、5所示之菸彈及iphone13行動電話1支（含SIM卡），自應於該案中另行處理，附予敘明。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查，扣案之iphone14 Pro Max行動電話1支（含SIM卡），係被告所有，供被告與共犯即少女陳○芸、買家「劉德華」聯絡使用之物，業經被告自承在卷，屬供本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈢至扣案如附表編號2之菸彈，並未檢出毒品成分，有臺北榮民
總醫院113年10月21日北榮毒鑑字第AC188號毒品成分鑑定書
㈠、㈡在卷可稽，非屬違禁物；扣案之千元假鈔30張、行車紀錄器記憶卡1張，雖可作為本案之證物，然非供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，亦非屬犯罪所得或違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官林亭妤提起公訴，經檢察官鄭存慈到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 莊婷羽法 官 王玲櫻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁中 華 民 國 114 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:
編號 扣押物名稱 數量 鑑驗編號 鑑驗結果 1 菸彈 2顆 AC188-01 毛重（含菸彈殼重）12.7431公克，驗前淨重2.7531公克，取樣0.0459公克，驗餘淨重2.7072公克，檢出異丙帕酯成分 2 菸彈 1顆 AC188-04 毛重（含菸彈殼重）6.4011公克，驗前淨重1.7635公克，取樣0.0466公克，驗餘淨重1.7169公克，檢出尼古丁成分 3 菸彈 1顆 AC188-05 毛重（含菸彈殼重）6.2297公克，驗前淨重1.2416公克，取樣0.1014公克，驗餘淨重1.1402公克，檢出異丙帕酯成分 4 菸彈 1顆 AC188-02 毛重（含菸彈殼重）5.7882公克，驗前淨重0.6309公克，取樣0.0479公克，驗餘淨重0.5830公克，檢出異丙帕酯成分 5 菸彈 1顆 AC188-03 毛重（含菸彈殼重）5.4955公克，驗前淨重0.9441公克，取樣0.0486公克，驗餘淨重0.8955公克，檢出尼古丁成分