臺灣新北地方法院刑事判決114年度原訴字第29號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 宋織駿選任辯護人 潘祐霖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第54662號、114年度偵字第1078、18982號），本院判決如下：
主 文
一、宋織駿犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑3月。又犯成年人對未成年人販賣第二級毒品罪，共2罪，各處有期徒刑1年11月。
二、附表編號1至3、5、6之物均沒收銷燬，附表編號4、7之物均沒收。
三、犯罪所得新臺幣2800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、宋織駿基於轉讓偽藥之犯意，於民國113年10月9日1時40分許，在黃○升（00年00月生）位於新北市土城區永豐路135巷住處內，無償提供菸彈1顆（內含美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯成分）予吳○璇（00年00月生）施用，及無償提供數量不詳之愷他命予黃○升、馮○倫（00年0月生）施用。
二、宋織駿知悉朱○丞（000年0月生）是未滿18歲之少年，猶意圖營利，另基於販賣第二級毒品之犯意，於114年1月4日2時52分，在新北市中和區新生路186巷5弄之巷口，向朱○丞收取新臺幣（下同）1300元之價金，並交付菸彈1顆（內含依托咪酯成分）予朱○丞，而完成本次毒品交易。
三、宋織駿意圖營利，另基於販賣第二級毒品之犯意，於114年1月4日5時許，在新北市中和區新生路186巷5弄之巷口，向朱○丞收取1500元之價金，並交付菸彈1顆（內含依托咪酯成分）予朱○丞，而完成本次毒品交易。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告於偵查及本院審理時，就事實欄所載轉讓偽藥、事實欄所載販賣第二級毒品犯行均坦承不諱，並有下列證據可證明被告之自白確與事實相符：
（一）證人吳○璇、黃○升、馮○倫於警詢時皆證稱被告有於事實欄所載時地無償提供菸彈、愷他命予其等施用等語。
（二）吳○璇於113年10月9日11時50分為警採集之尿液檢體經送驗結果，檢出美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯成分乙情，有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表及內政部警政署刑事警察局113年11月5日刑理字第1136126932號鑑定書可證。
（三）黃○升於113年10月9日11時26分、馮○倫於113年10月9日12時先後為警採集之尿液檢體，經送驗結果，皆呈愷他命類陽性反應乙情，有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室113年12月9日濫用藥物尿液檢驗報告可證。
（四）證人朱○丞就事實欄所載其2次向被告購買依托咪酯菸彈各1顆之始末，業於警詢及檢察官偵訊時證述明確；證人湯○珊（00年0月生）、蔡○旻（000年00月生）、趙○晨（00年0月生）就其等於114年1月4日集資由朱○丞出面向被告購買依托咪酯菸彈再一起施用之過程，亦於警詢或檢察官訊問時證述甚詳；並有被告與朱○丞約定為毒品交易之訊息截圖暨語音訊息譯文、見面交易過程之監視錄影畫面翻拍照片可證。
（五）被告於113年10月9日10時許為警扣得附表所示之物，送驗結果如附表所載乙情，有臺北榮民總醫院113年11月7日北榮毒鑑字第AC708號、113年11月8日北榮毒鑑字第AC722號毒品成分鑑定書可證。
二、論罪科刑
（一）行政院於113年8月5日公告增列美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯為第三級毒品，復於113年11月27日均改列為第二級毒品，再於115年6月27日改列為第一級毒品，均屬刑罰法律外之法令變更，非刑法第2條所謂法律變更之範圍。
（二）事實欄
1.愷他命於92年2月8日列為第三級管制藥品，依托咪酯於113年8月2日列為第四級管制藥品。美托咪酯、異丙帕酯雖於113年11月14日始列為第三級管制藥品，然均對人體中樞神經具有抑制作用，同屬藥事法第6條第1款、第3款所稱「藥品」。本件固無證據證明被告轉讓予吳○璇之菸彈及轉讓予黃○升、馮○倫之愷他命係未經核准擅自輸入之禁藥，然未經實驗研究、臨床試驗，便將美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯混合製成菸彈，因混合後效用高低、副作用、使用期限為何，暨摻雜混合後有無危害人體、混合過程有無受到污染等情，無一明確；且中央主管機關迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態；是被告轉讓之菸彈及愷他命，依其成分、形態以觀，即菸彈混合美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯成分，愷他命則為白色晶體，顯然均係未經核准擅自製造而來，當屬藥事法第20條第1款之「偽藥」無疑。
2.被告轉讓菸彈（混合美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯）及愷他命之舉，除構成毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人轉讓第三級毒品予未成年人罪外，尚該當藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
3.藥事法對轉讓偽藥行為設有刑罰規定，旨在遏止偽藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益。被告於密切接近之時地以一接續行為轉讓偽藥予吳○璇、黃○升、馮○倫，僅侵害一社會法益，應僅成立實質上一罪（最高法院83年度台上字第234號、106年台上字第3005號皆採類似見解）。公訴意旨認應予分論併罰，尚非有據。
4.行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號判決意旨參照）。循此法理，轉讓偽藥罪倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解。被告於偵查及本院審理時，就其所犯轉讓偽藥犯行均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
（三）事實欄
1.核被告2次販賣菸彈（依托咪酯）之舉，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第2項之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪；其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品予未成年人之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告2次販賣第二級毒品之時間有先後之別，其交易地點、對象固然同一，惟綜觀被告供述、購毒者朱○丞證述、毒品交易訊息內容可知，其等並非一次合意、分次交付，而係多次叫貨、個別議價，顯見被告犯意各別，應予分論併罰。
3.毒品危害防制條例第9條第1項屬刑法分則加重性質，應依刑法第67條、第69條同加重毒品危害防制條例第4條第2項法定刑中有期徒刑及併科罰金部分之最高度及最低度刑，無期徒刑部分依刑法第65條第1項則不得加重。
4.被告於偵查及本院審理時，就其所犯2次販賣第二級毒品予未成年人犯行均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
5.被告已向檢警供述其販賣之第二級毒品來源係陳柄宏，且陳柄宏到案時亦向檢察官供稱其確有於113年1月4日2時許販賣10來顆依托咪酯菸彈予被告等語（本院卷第211至213頁），合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。本院綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止毒品氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其之刑，故依刑法第70條、第71條先加重後再遞減輕其刑。另依刑法第66條但書，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，併此敘明。
（四）本院審酌被告明知毒品戕害人體健康，偽藥之擴散與氾濫已妨害主管機關之藥事管理，竟漠視國家之法令禁制，恣意為本案犯行，行為顯屬不當，應予非難。惟被告犯後坦承犯行不諱，頗具悔意，且其轉讓偽藥係與朋友一起施用，販賣毒品之對象則僅單一、數量非鉅，危害程度有限。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其行為時甫滿18歲、年紀甚輕，及其自陳之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再者，被告雖犯數罪，然本判決既得上訴，日後尚有全部或部分撤銷改判之可能，且被告尚有其他案件甫經判處罪刑在案，因認待全案判決確定後再由檢察官聲請定刑為妥，併此敘明。
三、沒收
（一）附表編號1至3、5、6之物，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均予沒收銷燬。
（二）附表編號4、7之物，均檢出第三級毒品成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項予以沒收。
（三）被告就事實欄收得之合計2800元價金，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項諭知沒收、追徵。
（四）吳○璇於113年10月9日10時許為警扣得之菸彈1顆，經送驗結果固檢出依托咪酯、異丙帕酯成分乙情，有臺北榮民總醫院113年11月7日北榮毒鑑字第AC709號毒品成分鑑定書可證。惟吳○璇證稱此扣案菸彈係其所有等語，自非被告所有或管領之違禁物。該菸彈之成分亦與吳○璇之尿液檢體鑑定結果不符，難認屬被告同次轉讓予吳○璇施用之偽藥，無從於本案宣告沒收。公訴意旨認應予沒收，尚非有據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官鄭宇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃志中
法 官 施建榮
法 官 林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳菁徽中 華 民 國 115 年 8 月 3 日附表編號 物品名稱及數量 檢體編號 鑑定結果 1 菸彈23顆 AC708-01 AC708-02 抽樣2顆檢驗；其中1顆以乙醇溶液沖洗，其沖洗液檢出依托咪酯、異丙帕酯成分；另1顆內含菸油檢出美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯成分（驗餘淨重1.0761公克） 2 菸彈1顆 AC708-03 內含菸油檢出依托咪酯、異丙帕酯成分（驗餘淨重0.3554公克） 3 菸彈1顆 AC708-04 內含菸油檢出依托咪酯、異丙帕酯成分（驗餘淨重0.4395公克） 4 白色晶體2包 AC722-01 檢出愷他命成分（驗餘淨重2.4406公克） 5 電子菸加熱器1支 AC722-02 以乙醇溶液沖洗，其沖洗液檢出依托咪酯、異丙帕酯成分 6 電子菸加熱器1支 AC722-03 以乙醇溶液沖洗，其沖洗液檢出依托咪酯、異丙帕酯成分 7 K盤1個（含K卡1張） AC722-04 AC722-05 以乙醇溶液沖洗，其沖洗液檢出愷他命成分附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。