臺灣新北地方法院刑事判決114年度原訴字第54號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林致佑指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第25420、27901號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，茲裁定進行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文林致佑犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之iPhone 12手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林致佑明知依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告為第四級管制藥品，製造或輸入須申請查驗登記，如非依藥事法相關規定製造之製劑，即為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於114年2月21日19時至21時許，在其新北市土城區住處，以其所有之iPhone 12手機，以通訊軟體LINE暱稱「愛個人很難」聯繫林佳欣，討論交付依托咪酯菸彈事宜，嗣於114年2月22日1時23分許，在其新北市土城區住處，無償轉讓含依托咪酯成分之電子菸菸彈10顆與林佳欣。經警另案查獲林佳欣後，循線追查，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告林致佑所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署114年度偵字第25420號卷第60頁背面、本院114年度原訴字第54號卷第186至187、193至194頁），核與證人林佳欣於警詢及偵查之證述相符（見臺灣新北地方檢察署114年度他字第3811號卷第44至45頁），並有被告與證人林佳欣之LINE對話紀錄截圖、微信叫車紀錄截圖、臺北市政府警察局信義分局偵查報告、臺北市政府警察局信義分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心114年4月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見同上他字卷第3至10、18至22、39至41頁、臺灣新北地方檢察署114年度偵字第27901號卷第64至65頁），足認被告之任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠論罪⒈按依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第
二級毒品，且經行政院衛生福利部依管制藥品管理條例第3條公告為第四級管制藥品，而管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入依托咪酯原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之依托咪酯均為注射液形態，並限醫師使用。查被告轉讓與林佳欣含依托咪酯成分之電子菸菸彈10顆，無證據可證有藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足供識別為合法製造之標示，並有上開菸彈照片附卷可參（見同上他字卷第4頁），自非合法調劑、供應或製造者，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，洵堪認定為國內違法製造之偽藥無訛。
⒉次按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重。又被告本案轉讓與林佳欣之毒品菸彈，未有證據可證淨重達10公克以上，亦未混合二種以上之毒品，無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第3項之加重事由，是以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
⒊公訴意旨認被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2
項之轉讓第二級毒品罪，自有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告可能涉犯前揭論罪罪名（見同上訴字卷第185、190頁），並予被告答辯機會，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
⒋被告於轉讓依托咪酯菸彈前，雖持有上開偽藥，然藥事法並
無處罰持有偽藥之明文，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓偽藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。
㈡刑之減輕⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，仍有前開減輕其刑規定之適用，始為適法（最高法院110年度台上字第3539號、111年度台上字第100號判決意旨可參）。經查，被告就本案轉讓含依託咪酯成分之電子菸菸彈與證人林佳欣之犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，自應依前揭規定減輕其刑。
⒉次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例17條第1項固有明文。惟查，被告雖供稱其依托咪酯菸彈來源為暱稱「炳哥」、「楊景川」之人（見同上偵字25420號卷第8頁背面），然未因被告供述查獲「炳哥」乙節，有臺北市警察局信義分局114年8月18日北市警信分刑字第1143034889號函可佐（見同上訴字卷第67頁），而警方雖循線查知「楊景川」之真實身分為楊川毅，有前開函文可憑（見同上訴字卷第67頁），但警方係查辦楊川毅於114年4月28日販賣第二級毒品依托咪酯菸油與被告之犯行，有楊川毅及被告之警詢筆錄、被告與楊川毅之通訊軟體Messenger對話紀錄截圖、監視器畫面截圖可佐（見同上訴字卷第70-1至70-23、70-49至70-63頁），從時間次序以觀，此顯與被告於114年2月22日轉讓與證人林佳欣之依托咪酯菸彈無涉，況楊川毅為警查辦之上開犯行，經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，認無充分證據可證楊川毅前開犯行，而為不起訴處分等節，有臺灣新北地方檢察署檢察官114年度偵字第45017號不起訴處分書可考（見同上訴字卷第161至162頁），是本案並無因被告之供述查獲毒品上游，即無前揭減刑規定之適用。
㈢量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品、偽藥對社會秩序及國民健康危害甚鉅，竟無視我國杜絕毒品犯罪、管制偽藥之禁令，將含有第二級毒品即偽藥依托咪酯成分之電子菸菸彈轉讓他人，促成毒品流通，危害我國人民健康及社會秩序，助長毒品氾濫之風，對戒絕毒癮危害之公共利益造成危險，且恐易滋生其他犯罪，並有礙我國對藥品之管制，所為應值非難。惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告如法院前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓之偽藥種類、數量、受讓人數、未獲有實際利潤之情形，佐以被告於本院自陳之教育程度、經濟狀況（見同上訴字卷第195頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。經查，被告供稱：使用iPhone 12手機與林佳欣聯繫本案轉讓依托咪酯菸彈事宜，該手機被另案施用毒品案件扣走（見同上訴字卷第194頁），則上開手機為供被告本案犯罪所用，且未據扣案，爰依上開規定沒收、追徵。
㈡至扣案之三星A22 5G手機1支，非被告本案聯繫證人林嘉欣所
用，業據被告陳明在卷（見同上訴字卷第194頁），其餘扣案物，無證據可證與被告本案犯行有涉，爰均不予沒收，應另由檢察官為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第十四庭 法 官 陳安信上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫君中 華 民 國 115 年 1 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。