臺灣新北地方法院刑事判決114年度原訴字第84號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 王品震選任辯護人 康皓智律師
夏家偉律師被 告 陳振敔選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師上列被告等人均因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴114年度訴字第56787號、第 56351號、第61266號），本院判決如下：
主 文王品震共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。
陳振敔共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。
扣案如附表一、附表二編號3、4所示之物均沒收之。陳振敔未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王品震與劉廷穎（所涉毒品案件，另行偵查中）係朋友關係，劉廷穎與陳振敔係表兄弟關係，王品震、劉廷穎、陳振敔均明知愷他命、4-甲基乙基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，不得販賣、持有，先由劉廷穎，於民國114年8月9日前某日，在不詳地點，媒介陳振敔加入王品震（綽號頭哥）與其他姓名年籍不詳之毒品販賣集團（下稱本案販毒集團），由陳振敔擔任交付毒品之人員（俗稱小蜜蜂）。王品震負責於提供車號000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）並轉交毒品與陳振敔，由陳振敔出面與購毒者面交。王品震、陳振敔即與本案販毒集團成員，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於114年8月10日凌晨0時19分許前之某時許，由本案販毒集團之控台人員與蔡坤育約定以愷他命1包新臺幣（下同）2,000元之價格交易，再由控台人員指揮陳振敔，陳振敔即於114年8月10日凌晨0時19分許，駕駛本案車輛前往臺北市文山區辛亥路4段222巷口與蔡坤育見面，於交付第三級毒品愷他命1包與蔡坤育，並向蔡坤育收受2,000元後完成交易。嗣陳振敔旋即於114年8月10日凌晨0時35分許，在臺北市大安區臥龍街188巷口前為警查獲，自陳振敔身上扣得預備販賣之第三級毒品愷他命21包（驗餘重淨重共計51.9399公克）、4-甲基乙基卡西酮毒品果汁包各103包（驗餘淨重共計231.55公克）及95包（驗餘淨重共計395.90公克）（下均稱毒品咖啡包）、蘋果廠牌IPhone11、IPhone
XR行動電話各1支，員警復於114年10月28日循線查獲並逮捕王品震，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告王品震、陳振敔及渠等辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院114年度原訴字第84號卷，下稱本院卷，第33頁、第71頁、第97至104頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告陳振敔、王品震於偵查、本院準備
程序及審理時均坦承不諱（被告陳振敔部分見臺灣新北地方檢察署114年度偵字第56351號卷，下稱偵56351卷，第49至51頁；本院卷第70頁、第105頁。被告王品震部分見臺灣新北地方檢察署114年度偵字第56787號卷，下稱偵56787卷，第209至217頁；本院卷第32頁、第105頁），並有臺北市政府警察局大安分局偵辦犯嫌王品震涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告、員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘察採證同意書、手機備忘錄擷圖、通訊軟體對話紀錄擷圖、114年8月9日、114年8月10日監視器錄影畫面擷圖、車輛詳細資料報表（BBJ-7098）、郵局帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料、帳戶交易明細等附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署114年度他字第8016號卷，下稱他卷，第167至190頁；偵56351卷第10至11頁背面；偵56787卷第175、177頁、第199至204頁；臺灣新北地方檢察署114年度偵字第61266號卷，下稱偵61266卷第23至27頁、第72、74、83頁、第86頁至92頁背面、第94至117頁、第138頁）。又扣案如附表一各編號所示之毒品，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，毒品部分確實分別檢出第三級毒品成分愷他命、4-甲基乙基卡西酮，有交通部民用航空局航空醫務中心114年9月11日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、臺北市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表（見偵61266卷第134頁背面至第136頁背面），復有被告陳振敔之臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片可憑（見偵61266卷第53至64頁），是前揭證據均足以作為被告陳振敔、王品震自白之補強，足認被告王品震、陳振敔上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院112年度台上字第1693號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院113年度台上字第1958號、110年度台上字第4157號判決均同此見解）。查被告等人共同販賣第三級毒品與購毒者蔡坤育過程中，既由被告陳振敔出面向購毒者蔡坤育收取金錢並交付含有第三級毒品愷他命1包之事實，且可從中抽成，而對被告陳振敔、王品震而言應極具風險性，且其等均與蔡坤育間復無深刻交情或其他密切關係，顯見被告等人有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，堪以認定，依上開判決意旨，概可認定被告等人應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為明確。
㈢據此，本案事證明確，被告2人共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款規定之第三
級毒品，依法不得販賣，故核被告王品震、陳振敔所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
又被告2人如事實欄一所示，販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，亦為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，公訴意旨認被告2人另涉犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，而應與渠等涉犯販賣第三級毒品犯行分論併罰，容有誤會。
㈡被告2人與同案被告劉廷穎、本案販毒集團就如事實欄一所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告等人就其如事實欄一所示共同販賣第三級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，均應依上開之規定減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。被告陳振敔於114年8月10日製作警詢筆錄時，主動供出共同正犯王品震、同案被告劉廷穎等情（見偵61266號卷第16至22頁），嗣警方確因被告陳振敔之供述而查獲本件共同正犯王品震（而同案被告劉廷穎另經調查中），足認本案確因被告陳振敔供出毒品來源而查獲其他正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，惟考量被告陳振敔本案犯行確已販賣第三級毒品愷他命既遂以及持有第三級毒品咖啡包，而助長毒品傳播，所查獲之毒品來源並非毒品大盤商或因此破獲製毒集團，尚無掃除毒品犯罪所帶來嚴重危害之效果，自不宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑至三分之二（該條同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書之規定，得減至三分之二）。被告陳振敔本案共同販賣第三級毒品之犯行同時有上開減刑事由，爰依法先依較少之數減輕並遞減輕之。至被告王品震雖於偵查時稱其毒品來源為綽號「小武」之人，然後續並無「小武」遭查獲之情形（見本院卷第91頁），故被告王品震並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，併此敘明。㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情
狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105 年度台上字第2625號、105 年度台上字第2551號判決參照），復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告王品震如事實欄一所示之販賣第三級毒品之犯行，所為雖屬不該，惟被告王品震於本次販賣毒品之犯罪行為中，數量甚少、次數僅1次，犯罪情狀不無可憫恕之處，故依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告王品震所犯販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
㈥爰審酌被告陳振敔、王品震均明知意圖販賣而持有第三級毒
品、販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而走險，與案外人劉廷穎共同販賣第三級毒品愷他命，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，惟考量被告王品震於偵查後期始坦承犯行、被告陳振敔犯罪始終坦承全部犯行之犯後態度，兼衡酌其等智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦至被告陳振敔及其辯護人均稱希望能宣告被告陳振敔緩刑等
語（見本院卷第108頁），然被告陳振敔前於112年因不能安全駕駛案件，經臺灣桃園地方法院於112年8月30日以112年度壢原交簡字第161號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，有法院前案紀錄表在卷（見本院卷第127頁），是被告陳振敔於5年內因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，而不符合刑法第74條第1項第2款之緩刑要件，爰不予緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收㈠犯罪所得
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第2501號判決參照）。查本件被告陳振敔前開共同販賣毒品所得2,000元（見偵56351卷第49頁背面），故該等金額乃被告陳振敔之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡違禁物
本件被告陳振敔為警查獲並扣得如附表一各編號所示之第三級毒品愷他命共21包、含有第三級毒品4-甲基乙基卡西酮成分之果汁包（黑色）103包、含有第三級毒品4-甲基乙基卡西酮成分之果汁包（橘色）95包等物，被告陳振敔於偵查、本院準備程序時供稱：毒品都是拿來預備要賣的，王品震交給伊的等語（見偵56351卷第49頁背面；本院卷第70頁），益徵扣案之第三級毒品愷他命、毒品果汁包等物係預備販賣所用，而扣案之第三級毒品愷他命21包（驗餘重淨重共計51.9399公克）、4-甲基乙基卡西酮毒品果汁包各103包（驗餘淨重共計231.55公克）及95包（驗餘淨重共計395.90公克），經檢驗結果，確實屬第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、愷他命無訛，亦有交通部民用航空局航空醫務中心114年9月11日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷（見偵61266卷第134至136頁），是上開扣案物品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定沒收之。又包裝上開毒品之包裝袋共219只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，且無析離之實益與必要，是就該包裝袋只應整體視為毒品，併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。㈢供犯罪所用之物
被告陳振敔為警所扣案之前揭蘋果廠牌IPhone11（黃色）蘋果廠牌IPhoneXR(紅色)（如附表二編號3、4所示），為被告陳振敔犯如事實欄一所示共同販賣毒品犯行所用，業據被告於偵查、本院準備程序時供述在卷（見偵56351卷第50頁背面，本院卷第71頁），是該扣案之蘋果廠牌IPhone11（黃色）、蘋果廠牌IPhoneXR(紅色)行動電話即為被告陳振敔用以販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。
㈣至被告王品震如附表二編號6至9所示扣案之智慧型手機1臺（
門號0000000000號）、K盤1組、第三級毒品愷他命2包；在被告陳振敔處扣得如附表二編號1、2、5所示之含有第三級毒品愷他命濾嘴1個、含有愷他命成分之K盤4個、蘋果廠牌IPhone11行動電話1支等物，均為被告王品震、陳振敔自己所有或供自己施用毒品使用或自己平常使用，與本件意圖販賣而持有、販賣毒品犯行無關等語，業據被告2人分別於本院準備程序及審理時供述在卷（見本院卷第32頁、第71頁），是前開扣案物，依卷內事證尚無法認定係供本案犯罪所用，而不予宣告沒收。至扣案之第三級毒品愷他命、K盤、含有第三級毒品愷他命濾嘴，均宜由檢察官另為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決處刑如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官王文咨偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 鄭淳予法 官 賴昱志
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳沛均中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。附表一：（陳振敔扣案毒品）編號 毒品種類 鑑驗結果 證據出處 1 白色結晶21包 檢出第三級毒品愷他命成分（淨重共51.9780公克、餘重淨重共51.9399公克；純質淨重40.4389公克） 1.臺北市政府警察局大安分局114年8月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【臺北市大安區臥龍街188巷口】（偵61266卷第53至56頁） 2.交通部民用航空局航空醫務中心114年9月11日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵61266卷第134頁背面至第136頁） 2 淡黃色結塊粉末103包 檢出第三級毒品4-甲基乙基卡西酮成分（毛重共236.16公克，抽樣編號A34、A35共4.61公克送驗，餘重共計231.55公克；純質淨重0.4049公克） 1.臺北市政府警察局大安分局114年8月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【臺北市大安區臥龍街188巷口】（偵61266卷第57至59頁） 2.交通部民用航空局航空醫務中心114年9月11日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵61266卷第134頁背面至第136頁） 3.臺北市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表（偵61266卷第136頁背面） 3 淡橘色結塊粉末95包 檢出第三級毒品4-甲基乙基卡西酮成分（毛重共403.03公克，抽樣編號B45、B46共7.13公克送驗，餘重共計395.90公克；純質淨重0.4141公克） 同上
附表二：（陳振敔、王品震其他扣案物）編號 扣案物品 數量 所有人 證據出處 1 含有愷他命之濾嘴 1個 陳振敔 臺北市政府警察局大安分局114年8月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【臺北市大安區臥龍街188巷口】（偵61266卷第53至56頁） 2 K盤（內含卡片1張） 4組 臺北市政府警察局大安分局114年8月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【臺北市大安區臥龍街188巷口】（偵61266卷第57至59頁） 3 蘋果廠牌Iphone 11行動電話 1支 同上 4 蘋果廠牌Iphone XR行動電話（門號0000000000） 1支 同上 5 蘋果廠牌Iphone 11行動電話 1支 臺北市政府警察局大安分局114年10月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【新竹縣○○鄉○○街00巷00弄00號3樓之5】（偵61266卷第76至78頁） 6 行動電話（門號0000000000） 1支 王品震 臺北市政府警察局大安分局114年10月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【新北市○○區○○路000號5樓】（偵56787卷第41至44頁） 7 K盤（含卡片） 1組 同上 8 愷他命1包（K盤上殘留裝進空袋） 1包 同上 9 愷他命 1包 同上