臺灣新北地方法院刑事判決114年度審簡上字第128號上 訴 人即 被 告 莊子安選任辯護人 周志一律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國114 年8 月29日114 年度審簡字第1283號第一審刑事簡易判決（起訴案號：11
4 年度少連偵字第79號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於刑及緩刑部分均撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。
事實及理由
壹、本件審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文，另依同法第455 條之1 第3 項規定，於簡易判決之上訴程序準用之。準此，科刑事項可單獨成為上訴之標的，於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。查本件上訴人即被告Ａ０２不服原審判決提起上訴，依被告提出之刑事上訴理由狀及於本院準備程序時陳述之上訴意旨，已明示僅就原審量刑部分提起上訴，依上開規定，本院審理範圍限於原審判決所處之刑，不及於原審判決所認定之犯罪事實及所犯法條部分。至於未上訴之原判決關於犯罪事實、證據、所犯法條等部分則非本院審判範圍，故就此等部分之認定，均引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。
貳、被告上訴理由略以：被告已與告訴人成立調解並履行完畢，並請審酌被告之家庭狀況，被告及其哥哥均有身心障礙，母親亦罹患憂鬱症等節，依59條減輕其刑，並量處得易科罰金之刑度等語。
參、本院之判斷：
一、刑之加重減輕事由：㈠按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定定有明文。而刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名；兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪，加重其刑至2 分之1 ，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2 分之1，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（參最高法院99年度台上字第6667號判決意旨）。查被告於實行本件犯行時為成年人，而共犯陳○鋐（姓名年籍詳卷）則為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可佐，又被告與陳○鋐為認識1 年多之朋友關係，且知悉陳○鋐大約15、16歲等情，亦據被告於警詢及偵查中供承明確（見
114 年度少連偵字第79號卷第6 頁、第36頁）。是成年之被告與少年共同為本件犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。查被告犯後於原審已與告訴人張豪軒成立調解，於原審判決後已履行賠償完畢，告訴人則同意於收訖調解款項後宥恕被告本件犯行，此有本院調解筆錄影本1 份、轉帳交易明細截圖4 張在卷可參，足認告訴人所受損害已獲實質填補，另參酌被告為領有身心障礙證明之人（障礙類別及等級詳卷）及其家庭及經濟狀況（參被告提出之佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院診斷證明書影本3 張、社會住宅轉租契約書1 份），是本院認倘科以法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，確有情輕法重之感，故依刑法第59條規定，就被告所為本件犯行酌減其刑，並與前述加重其刑事由先加後減之。
二、撤銷改判之理由：原審以被告本件事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於原審判決後已就調解條款全部履行完畢，足認原審判決之基礎已有變更，並得依刑法59條減輕其刑，原審量刑之際未及審酌上情，所為量刑稍嫌過重，被告據此提起本件上訴，請求從輕量刑，為有理由。又被告於原審判決後，另因詐欺等案件，經臺灣彰化地方法院以114 年度訴字第982 號判決處有期徒刑1 年7 月，於114 年12月27日確定，以及經臺灣高雄地方法院以114 年度金訴字第451 號判決判處有期徒刑9 月，上訴後再經臺灣高等法院高雄分院判決上訴駁回，於114 年11月25日確定等情，有法院前案紀錄表1 份卷可參，則被告所為本件犯行，於本審判決時已不符合緩刑之要件，原審所諭知之緩刑即屬無可維持，應由本院管轄之第二審合議庭將原審判決關於刑及緩刑之部分均撤銷改判。
三、審酌被告係具備一般智識程度及社會歷練之成年人，對於不得以竊盜之非法方式侵害他人財物之情，自當瞭然於胸，卻不思循正規、合法途徑獲取所需之物，而與未成年之陳○鋐共同持客觀上足以對人生命、身體造成威脅之T 桿拆卸並竊得告訴人所有之機車排氣管，所為缺乏基本之法治觀念，且對他人財產安全及權益造成危害，實有不該，兼衡被告之素行實況、犯罪之目的、手段、教育程度、職業、為領有身心障礙證明之身心健康狀況（尚無事證足認符合刑法第19條第
1 項、第2 項之情形）、家庭經濟與生活狀況、所竊財物之價值，以及犯後始終坦承犯行，態度勉可，已與告訴人成立調解並賠償完畢，並獲取告訴人之諒解等情，誠如前述，足認被告具悔悟之心，且已賠償告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資處罰。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官林鈺瀅偵查起訴，由檢察官賴怡伶到庭執行公訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第二十八庭 審判長法 官 李俊彥
法 官 詹蕙嘉法 官 施吟蒨上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王宏宇中 華 民 國 115 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決114年度審簡字第1283號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 Ａ０２
選任辯護人 胡惟翔律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第79號），因被告於準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，判決如下：
主 文Ａ０２成年人與少年共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，並應以如附表所示之方式、金額支付損害賠償。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及應適用之法條，除犯罪事實欄一第6行「MMT」更正為「MTT」、證據清單編號1證據名稱欄更正為「被告Ａ０２於警詢之供述及偵查中之自白」；證據部分補充「被告Ａ０２於本院準備程序中之自白」、「告訴人於本院訊問時之陳述、本院調解筆錄1件」外，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。查被告Ａ０２於行為時為成年人，而共犯陳○鋐則為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可佐，又被告Ａ０２與共犯陳○鋐為認識1年多之朋友關係，且知悉陳○鋐大約15、16歲等情，亦據被告Ａ０２於警詢及檢察官偵訊時供承明確（見偵查卷第6頁、第36頁）。是被告成年人與少年共同為本件犯行，亦堪認定，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈡爰審酌被告正值青年，不思循正當途徑獲取財物，反以竊盜
手段不勞而獲，其觀念偏差，有待矯治，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、領有輕度身心障礙證明之身心狀況、所竊得機車排氣管之價值、竊得之機車已發還告訴人，所生損害應有所減輕、其於偵查及本院準備程序中終能坦承犯行，並與告訴人調解成立，承諾分期履行賠償之犯後態度、現入監執行、於警詢中自陳就讀高職之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，另參酌告訴人到庭陳述之意見，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。㈢再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本件被告與少年共犯攜帶兇器竊盜案件，所為造成告訴人財物損失，並嚴重影響社會治安，其於犯後雖與告訴人達成調解，然尚未履行，是依本案犯罪之目的、動機、手段與情節觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人為被告請求依上開規定酌減其刑，則屬無據。㈣查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，容有悔意，且與告訴人成立調解並願分期賠償損害，經此偵、審教訓，應知所警惕信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，並考量被告應賠償之金額及履行期間，併予宣告緩刑2 年，並斟酌其和解條件，爰依刑法第74條第2 項第3 款之規定，命被告依附表所示之金額及履行方式為損害賠償。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依同法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收：㈠按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數
額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告Ａ０２與共犯陳○鋐共同竊得之排氣管，為渠等本件竊盜犯行之犯罪所得，然該排氣管係由共犯陳○鋐處置，被告Ａ０２並未獲分配報酬之情，業據被告Ａ０２於本院準備程序中供陳明確，本院復查無其他積極證據可資證明被告確有取得上開犯罪所得，揆諸前揭說明，被告對上開犯罪所得既無事實上之處分權限，亦未分配有不法利得，自毋庸依刑法第38條之1等規定宣告沒收或追徵。
㈡被告持以犯本件竊盜犯行之T桿，為被告所有一節，固據被告
於偵訊時供明在卷（見偵查卷第36頁背面），惟未扣案，且該工具取得甚易，又非違禁物，價值不高，並不具備刑法上沒收之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不併予宣告沒收或追徵。
㈢至被告與少年陳○鋐共同竊得之乙機車，業已發還告訴人張豪
軒，此據告訴人於警詢時陳明無誤（見偵查卷第13頁背面），爰依刑法第38條之1 第5 項之規定，自毋庸宣告沒收或追徵，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，具狀向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
刑事第二十六庭 法 官 劉安榕上列正本證明與原本無異。
書記官 張至善中 華 民 國 114 年 8 月 29 日中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
被告Ａ０２應給付Ａ０１新臺幣（下同）49,650元，於民國114年9月10日以前先行給付13,650元，餘款36,000元，自114年10月起於每月10日以前分期給付12,000元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
114年度少連偵字第79號被 告 Ａ０２上列被告因竊盜案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０２與少年陳Ｏ鋐(民國00年0月生，年籍資料詳卷，另由臺灣新北地方法院少年法庭審理)共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國113年10月13日1時30分許，由Ａ０２騎乘經遮掩車牌之車牌號碼000-0000號普通重型機車(下稱甲機車)搭載陳Ｏ鋐，行經新北市○○區○○路0段000號前，見張豪軒之車牌號碼000-0000號普通重型機車(下稱乙機車)停放該處，且張豪軒機車未上鎖，即由陳Ｏ鋐乘坐乙機車(未發動)控制龍頭，Ａ０２騎乘甲機車邊以腳推動乙機車之方式抵達新北市○○區○○路000巷0弄00號前，Ａ０２、陳Ｏ鋐再自甲機車車廂取出客觀上足以危害生命、身體之T桿，將乙機車排氣管拆下而竊得，隨即棄置乙機車(已由張豪軒領回)並騎乘甲機車離去。
二、案經張豪軒訴請新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告Ａ０２於警詢及偵查中之陳述。 被告坦承與陳Ｏ鋐共同於上開時、地，使用T桿竊取乙機車排氣管之事實。 2 同案共犯少年陳Ｏ鋐於警詢之陳述。 佐證少年陳Ｏ鋐與被告共同於上開時、地，使用T桿竊取乙機車排氣管之事實。 3 告訴人張豪軒於警詢中之指證。 佐證上開犯罪事實。 4 車輛詳細資料報表、監視器錄影畫面擷圖照片黏貼紀錄表各1份。 佐證上開犯罪事實。
二、核被告Ａ０２所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪嫌。被告與陳Ｏ鋐就竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，請依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告為成年人，其知悉陳Ｏ鋐為少年，仍共同實施犯罪，請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，加重其刑。被告竊取乙機車排氣管係其犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 2 月 26 日 檢 察 官 林鈺瀅