臺灣新北地方法院刑事判決114年度審簡上字第139號上 訴 人即 被 告 馬承辰（原名馬晟凱）上列上訴人即被告因侵占等案件，不服本院中華民國114年9月11日所為之114年度審簡字第1094號第一審刑事簡易判決（原起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第15336號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
馬承辰緩刑貳年，並應履行如附表所示之事項。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告馬承辰所為係犯2個業務侵占罪及1個詐欺取財罪，並引用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑，分別量處被告有期徒刑6月、6月、3月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日，並定應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法、量刑及定執行刑均無不當，應予維持。本院認定之事實、證據，均與第一審判決所認定相同，除原判決主文欄「馬承辰犯犯如附表各編號所示之罪名」更正為「馬承辰犯如附表各編號所示之罪名」，證據部分補充被告於本院審理中之自白外，其餘均引用附件刑事簡易判決之記載。
二、被告上訴意旨略以：我已經與告訴人耿敏芳達成分期還款之協議，請求給予緩刑等語。惟按法官於有罪判決如何量處罪刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法。查原審判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，依前揭說明之一切情狀，而為刑罰之量定，客觀上並未逾越法定刑度，或有濫用其裁量權限之違法情形。查被告雖於偵查中即與告訴人達成調解，然並未依照調解筆錄履行，有原審準備程序筆錄在卷可參，被告係提起上訴時始再提出與告訴人簽立之分期款還協議書，迄至本院第二審準備程序時實際賠償新臺幣(下同)2萬元，此有刑事上訴狀所附分期還款協議書、本院準備程序筆錄在卷可佐（見本院審簡上卷第9、42頁）。以被告犯行觀之，原審量處之刑度均已屬低度刑，是縱考量原審未及審酌之上開履行賠償之情狀，亦難認原審量刑有何不當。本院並基於後述理由對被告為緩刑之宣告，為督促被告日後更戒慎行止，遵守法律規範，仍宜維持原審所宣告之刑，以符合本院併予宣告緩刑之目的。從而，被告以上開情詞提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
三、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，然已坦承犯行，並與告訴人達成和解並已履行部分賠償，已如前述，告訴人亦表示希望法院斟酌給予被告緩刑等語，本院綜合上開情節及被告違犯本案之情節等情狀，認被告經此偵、審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予諭知緩刑，期間如主文第2項所示。惟為保障告訴人能確實獲得全部賠償，促使被告深切反省，併依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知被告應依附表所示事項為履行，以啟自新。倘被告未履行前揭緩刑宣告所定之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 李俊彥
法 官 朱學瑛法 官 梁家贏上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫茂榮中 華 民 國 115 年 6 月 8 日◎附表：
緩刑負擔 被告馬承辰應給付耿敏芳7萬8,000元，給付方式如下：被告於民國114年10月起於每月10日以前分期給付5,000元(最末期應給付之金額為被告未清償之餘額)，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。上開款項應匯入耿敏芳指定之金融機構帳戶。附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決114年度審簡字第1094號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 馬承辰（原名：馬晟凱）上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第15336號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，判決如下：
主 文馬承辰犯犯如附表各編號所示之罪名，各處該編號所示之宣告刑。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用法條，除證據部分補充「被告於本院準備程序時之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，卻不思以正途獲取所需，率爾侵占及騙取公司營業收入，顯然欠缺法治觀念及職業道德，應予非難。兼衡其無前科（有法院前案紀錄表在卷可稽），犯罪動機、目的（供稱為償還高利貸）、手段，所侵占之金額，暨其大學肄業之智識程度（依個人
三、被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有其法院前案紀錄表在卷可稽，本案調解筆錄亦記載告訴人願宥恕被告等語（見偵卷第38頁）。惟被告自114年4月7日調解筆錄作成，迄同年7月15日本院準備程序止，均未賠償分文，並堅稱在外還有欠債，故目前沒有辦法履行等語（見本院114年7月15日準備程序筆錄第2頁）。本院認為宣告緩刑對告訴人顯失公平，且即便附加分期償還為條件，被告既無力履行，亦使緩刑形同具文，爰不宣告緩刑。
四、沒收：㈠刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不
能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號刑事判決意旨參照）。
㈡被告就本案分別侵占、詐得之犯罪所得，迄今尚未返還，被
告雖已與告訴人達成和解，然其未依約履行，已如前述，依前揭最高法院判決意旨，本院仍應宣告沒收其犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定於各罪名項下分別諭知宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。倘被告嗣後確有賠償，自得向執行檢察官主張扣除此部分數額之犯罪所得。若被告未主動依約履行而經檢察官執行沒收後，告訴人亦得依刑事訴訟法第473條規定聲請檢察官發還，是不致有雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得，導致過苛之情事，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
刑事第二十六庭 法 官 陳明珠附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵佔罪、業務侵佔罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 1 起訴書犯罪事實欄一、㈠ 馬承辰犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 起訴書犯罪事實欄一、㈡ 馬承辰犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 起訴書犯罪事實欄一、㈢ 馬承辰犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第15336號被 告 馬晟凱 (略)上列被告因侵占等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、馬晟凱前受雇於耿敏芳，擔任位於新北市○○區○○路00號之全家便利商店土城工業店之大夜班店員，為從事業務之人。馬晟凱意圖為自己不法之所有為下列行為：
㈠基於業務侵占之犯意，於民國113年4月4日23時許，在上開地
點，將營業額新臺幣（下同）3萬2,000元侵占入己。㈡基於業務侵占之犯意，於113年6月21日23時許，在上開地點，將營業額2萬元侵占入己。
㈢基於詐欺之犯意，於113年6月22日上午10時許，在上開地點
，向早班人員佯稱：店長同意借我4萬元云云，致該店員陷於錯誤，交付店內現金4萬元與馬晟凱。
二、案經耿敏芳訴由新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告馬晟凱之自白 全部犯罪事實。 2 證人即告訴人耿敏芳之指證 全部犯罪事實。 3 被告與告訴人之對話紀錄、被告手寫之文件1份 ①被告坦承於113年4月4日有侵占3萬2,000元之事實。 ②被告與告訴人討論還款細節之事實。
二、核被告就犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯刑法第336條第2項、第335條第1項之業務侵占罪嫌；就犯罪事實一㈢所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。其上開3罪嫌，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。末請審酌被告已與告訴人達成和解而量處適當之刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 4 月 22 日 檢 察 官 洪 湘 媄