臺灣新北地方法院刑事簡易判決114年度審簡字第866號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 劉耀仁上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵續字第661號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，判決如下：
主 文劉耀仁犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣偽藥未遂罪，處有期徒刑肆月。扣案含第二級毒品異丙帕酯成分之菸彈參顆均沒收銷毀及扣案之IPhone SE智慧型手機壹支沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充如下外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載：
㈠被告於本院準備程序時之自白。
㈡新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第6頁至第7頁背面、第13頁）。
㈢被告之電磁紀錄勘察採證同意書（偵卷第19頁）。
二、論罪科刑㈠經衛生福利部核准，以異丙帕酯作為主成分之藥品僅「靜脈
注射麻醉劑」一種，且製造藥品應依相關法令規定辦理，本案含有異丙帕酯成分之菸彈，顯非「靜脈注射麻醉劑」，外觀上亦無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之特徵，顯然非屬衛生福利部核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是應屬國內違法製造之偽藥。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項販賣偽藥未
遂罪。被告雖已著手於販賣行為之實行，然因喬裝為買家之員警自始即不具購買真意，是被告所為係屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其取得含依異丙帕
酯成分之電子菸彈係屬來路不明之偽藥，竟罔顧法令而在社群軟體上販賣，危害主管機關對藥品之審核控管，危及他人身體健康，實不可取；惟念其犯後坦承犯行，且販賣數量僅3個，兼衡其前科素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽），其犯罪動機、目的（供稱自己買太多，所以拿到網路上賣）、手段，審其為高職肄業之智識程度（依個人戶籍資料所載），自陳小康之家庭經濟狀況、業工（依調查筆錄所載），暨其犯後坦承犯行之態度，及檢察官於審理中請求量處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣2萬元略嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑（因本案藥事法第83條第1項販賣偽藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，故不得易科罰金。惟因本院宣告刑為有期徒刑3月，依同條第3項規定，將由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌是否讓被告易服社會勞動，非屬法院裁判之範圍，併予敘明），以資懲儆。
㈣本案扣案之電子菸菸彈3顆均經檢出含有異丙帕酯成分，而異
丙帕酯嗣經行政院於民國113年11月27日公告為第二級毒品，有扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局113年8月21日刑理字第1136102209號鑑定書在卷可考（見偵卷第13頁、偵續卷第5頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案IPhone SE智慧型手機1支，係被告所有，用以聯繫販賣菸彈所用之犯罪工具（見偵卷第13頁之扣押物品目錄表、本院114年5月27日準備程序筆錄第2頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官葉國璽提起公訴，檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第二十六庭 法 官 陳明珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王志成中 華 民 國 114 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵續字第661號被 告 劉耀仁 男 24歲（民國00年00月00日生）
住○○市○○區○○○街000巷00號5
樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，前經本署檢察官為不起訴處分，依職權送請再議，經臺灣高等檢察署檢察長命令發回續行偵查，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分述如下：
犯罪事實
一、劉耀仁明知含異丙帕酯成分之煙彈，為藥事法所規範之藥品，未經核准不得擅自製造並販賣，如未經核准而擅自製造，即屬於藥事法第20條所稱之偽藥，竟基於販賣偽藥之犯意，於民國113年6月24日間，在不詳地點以通訊軟體X暱稱「溏心蛋蒸氣館-麻醉菸彈睡眠煙彈」張貼「營24小時，獨家口味煙彈」之訊息表示欲販賣偽藥之意，適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務時發現，即喬裝買家私訊洽詢，劉耀仁以微信暱稱「溏心蛋蒸氣館」聯繫以新臺幣（下同）5,000元之價格交易含異丙帕酯偽藥成分煙彈3個，並相約於113年6月24日15時8分許，在新北市○○區○○路000號處進行交易。嗣於同日17時40分許，劉耀仁依約抵達上址後將上開偽藥交付喬裝買家之員警時，因當場查獲而未遂，並扣得菸彈3個（含異丙帕酯成分，總淨重18.23公克）、Iphone SE手機1支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：編號 證據名稱 待證事實 1 被告劉耀仁於警詢、偵查時之供述 被告坦承依於上開時、地出售偽藥菸彈予警方之事實。 2 X貼文及微信對話紀錄截圖、現場查獲照片、煙彈外觀照片、內政部警政署刑事警察局113年8月21日刑理字第1136102209號鑑定書、行政院113年11月14日院臺衛字第1131030225號公告 證明被告有於上開時、地販售含有異丙帕酯成分之煙彈給員警，異丙帕酯復經公告為管制藥品之事實。
二、按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品。」是以，藥事法所稱之藥品，自不以載於藥典，或治療、預防疾病之藥品為限，凡足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，亦屬之。又該法所稱之管制藥品，係指經衛生福利部管制藥品審議委員會審議，報請行政院核定公告之成癮性麻醉藥品、影響精神藥品，或其他認為有加強管理必要之藥品（藥事法第11條及管制藥品管理條例第3條參照）。換言之，藥品中，具有「成癮性麻醉」、「影響精神」或「其他認為有加強管理必要」之性質，且經行政院依前述程序公告者，即為管制藥品。如非藥事法所稱之藥品，並無列為管制藥品之可能。職是，經公告為管制藥品者，其在列管前，自係藥事法所稱之藥品（最高法院110年台上字第4645號判決意旨參照），查異丙帕酯其後於113年11月14日經行政院公告為第三級管制藥品，揆諸前開見解，在未經公告為管制藥品前，仍當屬藥事法所稱之藥品，又被告所販賣含有異丙帕酯成分之煙彈及針油瓶並無品名、製造廠商、仿單或藥品許字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），自當屬未經許可製造之偽藥。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪嫌。又被告已著手於販賣偽藥罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，請審酌依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。查扣案煙彈3個，均檢出異丙帕酯成分，異丙帕酯於113年11月27日改公告列為第二級毒品，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之外殼，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，請連同前開毒品沒收之。另扣案手機1支，為被告本案販賣偽藥未遂犯行中持以聯繫毒品交易事宜所用之物，請依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。
五、報告意旨另認：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，而為事實欄所示之犯行，併涉犯毒品危害防制條例第4條5項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。查異丙帕酯係於113年8月5日始經增訂為第三級毒品，是本件被告行為時，被告所販售之異丙帕酯並非第三級毒品，自難逕以該罪刑相繩被告，惟此部分與前開以起訴部分，為想像競合之法律上一罪關係，爰不另為不起訴處分。
六、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 3 月 11 日
檢 察 官 葉國璽