臺灣新北地方法院刑事判決114年度易字第1879號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 曾慶宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第49470號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理（原受理案號：114年度簡字第3827號），判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案之含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈壹顆（驗餘毛重：伍點肆柒貳玖公克），沒收銷燬。
理 由
一、聲請意旨略以：被告曾慶宏明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年3月26日15時49分前某時許，在新北市土城區明德路1段某便利商店內，拾得第二級毒品依托咪酯菸彈1顆後，即無故持有之。嗣於114年3月26日15時49分許，在新北市○○區○○路000號，因涉犯公共危險罪為警逮捕，經警執行附帶搜索，當場扣得前開第二級毒品依托咪酯菸彈1顆，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。次按施用第二級毒品固為毒品危害防制條例第10條所定之犯罪，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。準此，倘被告未曾經觀察、勒戒或強制戒治，初犯施用毒品之罪，則其施用前、後持有未逾法定重量毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，併依毒品危害防制條例規定進行觀察勒戒程序，不得起訴或聲請簡易判決處刑，否則屬起訴或聲請簡易判決處刑程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理判決。
三、經查：㈠警方因被告另涉公共危險案件，於114年3月26日15時49分逮
捕被告，於附帶搜索時從被告身上扣得菸彈1顆、電子菸主機1支，該菸彈1顆經送驗後，並檢出第二級毒品依托咪酯成分等情，有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵字卷第11頁至第13頁）、扣案物照片（見毒偵字卷第29頁至第30頁）、臺北榮民總醫院114年4月29日北榮毒鑑字第AF863號毒品成分鑑定書（見毒偵字卷第47頁）在卷可稽，是被告確有持有第二級毒品依托咪酯之事實，首堪認定。
㈡惟警方在本案查獲之過程，漏向被告採集尿液，以致無法送
驗並確認被告尿液是否含有第二級毒品依托咪酯成分，本案承辦員警並經新北市政府警察局土城分局督察組予以懲處乙節，亦有新北市政府警察局土城分局114年7月21日新北警土刑字第1143706942號函（見毒偵字卷第57頁）、114年10月17日新北警土督字第1143724358號函暨函附之懲處令（見毒偵字卷第65頁至第68頁）、員警職務報告（見毒偵字卷第68頁至第71頁）、新北地方檢察署檢察官114年度毒偵字第1757號不起訴書（見毒偵字卷第62頁）在卷可查，是本案存有偵查中取證上瑕疵，致無法釐清被告案發時尿液檢驗狀況。㈢然被告於警詢中自承：本案查扣之電子菸彈以及電子菸主機
都是我的，我是在家裡附近的○○路0段000巷附近撿到的，我有用過該電子菸彈，今天早上我就有在家中使用等語（見毒偵字卷第7頁）；於偵查中再次自承：本案查扣之電子菸彈以及電子菸主機是我在明德路1段附近的超商檢到的，我於114年3月26日9時許，在明德路之住所有施用該依托咪酯菸彈好幾次等語（見毒偵字卷第36頁），查被告於警詢及偵訊中之供述始終一致，且衡情被告應無虛構其施用第二級毒品依托咪酯之動機，甚至為此自陷日後遭刑事追訴風險之理，被告上開供述應可採信。且觀本案僅扣得電子菸彈1個，數量甚少，警方更一併扣得吸食用之電子菸主機1台（見毒偵字卷第13頁、第29頁至第30頁），由扣案物之外觀與數量亦足認本案電子菸彈應係供被告自己施用，而非其他目的之用，此與被告前開供述屬互核一致，堪認被告係基於施用之目的而持有本案電子菸彈1個與電子菸主機1支，且被告於114年3月26日上午亦應有施用第二級毒品依托咪酯之事實。
㈣而被告於本案查獲前，未曾接受觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢，亦未曾有過緩起訴戒癮治療之處分，此有本院卷附之法院前案紀錄表可稽，且我國對於施用毒品者係認其具「病患性犯人」之特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇與監禁刑罰間之交替作用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。本案員警查獲時漏未採集被告尿液，屬偵查中採證上疏失，檢察官基於證據裁判原則以及無罪推定原則，以114年度毒偵字第1757號就被告本案施用第二級毒品犯行為不起訴處分核屬正確，然本院勾稽相關證據，認被告於114年3月26日上午某時許應有施用第二級毒品依托咪酯之事實，業如前述，則被告持有第二級毒品之犯行，應為施用第二級毒品犯行所吸收，而其施用第二級毒品之犯行本應依毒品危害防制條例第20條第1項規定，於被告執行觀察、勒戒後為不起訴處分，或依同條第2項認仍有繼續施用毒品傾向，待其執行強制戒治期滿後為不起訴處分，或依同條例第24條第1項為命附條件緩起訴之處遇。聲請簡易判決處刑意旨認被告另涉犯持有第二級毒品犯行，而未待被告施用毒品案件經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，依同條例第20條第2項或第23條第1項為不起訴處分或另為緩起訴處分，及敘明持有部分為施用部分所吸收，即逕予聲請簡易判決處刑，揆諸前開規定與說明，應屬起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、沒收部分：㈠按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項
定有明文。次按沒收制度為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，故縱使本案為不受理之判決，就扣案毒品部分，自仍得為沒收之諭知。查扣案之依托咪酯菸彈1顆（驗餘毛重：5.4729公克），經鑑驗確檢出第二級毒品依托咪酯成分，有前開鑑定書在卷可按，而盛裝該依托咪酯成分之菸彈本體，並無將之分離的實益及必要，可一體視為毒品違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗取樣部分，既已用罄，則毋庸予以宣告沒收。
㈡至扣案之電子菸主機1支，無證據證明其含有毒品成分，被告本案亦不構成犯罪，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官劉文瀚聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第二十八庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 徐子涵
法 官 何宗勳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，「向本院」提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃磊欣中 華 民 國 114 年 11 月 20 日