臺灣新北地方法院刑事判決114年度易字第2073號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 馬育鋐上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第45025號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理（原受理案號：114年度簡字第3545號），判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案之含第二級毒品依托咪酯成分之煙彈壹顆，沒收銷燬。
理 由
一、聲請意旨略以：被告馬育鋐明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，竟仍基於持有依托咪酯之犯意，於民國114年4月1日某時許，以新臺幣(下同)3500元之價格，向在通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「新4DJ傳播娛樂」之成年人士，購得含依托咪酯成分之煙彈1個後，即非法持有此毒品。嗣於114年4月1日10時10分許，警方持法院所核發之搜索票，至其新北市○○區○○路000號10樓之9之居所執行搜索後，因查獲其持有上開煙彈，方確悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。次按施用第二級毒品固為毒品危害防制條例第10條所定之犯罪，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。準此，倘被告未曾經觀察、勒戒或強制戒治，初犯施用毒品之罪，則其施用前、後持有未逾法定重量毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，併依毒品危害防制條例規定進行觀察勒戒程序，不得起訴或聲請簡易判決處刑，否則屬起訴或聲請簡易判決處刑程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理判決。
三、經查：㈠警方於114年4月1日10時10分許，持臺灣臺北地方法院所核發
之搜索票，至被告新北市○○區○○路000號10樓之9之居所執行搜索後，扣得煙彈1個、電子加熱煙桿1個、香菸濾嘴1個，該煙彈經送驗後亦呈依托咪酯陽性反應等情，有臺灣臺北地方法院搜索票（見臺北地檢114毒偵1086卷第15頁）、臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見臺北地檢114毒偵1086卷第27頁至第31頁）、交通部民用航空局航空醫務中心114年4月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見臺北地檢114毒偵1086卷第252頁）在卷可稽，是被告確有持有第二級毒品依托咪酯之事實，固堪認定。㈡惟查，警方於114年4月1日13時40分許對被告採集尿液，經確
認鑑驗結果雖呈依托咪酯、美托咪酯陰性，此有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（見臺北地檢114毒偵1086卷第253頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：0000000U0034）（見臺北地檢114毒偵1086卷第254頁）在卷可查，然觀諸上開鑑定書，在以「酵素免疫分析法(EIA)/液相層析串聯質譜儀(LC/MS/MS)」方法檢驗時，檢驗結果呈依托咪酯、美托咪酯陽性反應，而在「氣相層析質譜儀(GC/MS)/氣相層析串聯質譜儀(GC/MS/MS)」方法檢驗時，檢驗結果則呈依托咪酯、美托咪酯陰性反應，而考量到不同的檢驗方法除了可能因不同儀器種類之偵測靈敏度造成結果不一致外，不同採樣位置與採樣量等因素，均可能造成結果不一致，則被告尿液以「酵素免疫分析法(EIA)/液相層析串聯質譜儀(LC/MS/MS)」方法檢驗時確呈陽性反應，即尚難以此遽認被告無施用第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之行為。
㈢且觀被告於警詢、偵查中始終供稱：本案查扣的電子煙彈、
電子加熱煙桿是吸食依托咪酯之用，我偶爾會吸食依托咪酯，我於114年4月1日2時許與微信暱稱「新4DJ傳播娛樂」之人以3,500元購買依托咪酯煙彈1顆，後來我們約在我家樓下的全家超商交貨，我於114年4月1日2時許，在居所有施用依托咪酯煙彈，我係將該煙彈裝在加熱煙桿上，然後以嘴巴接觸煙桿濾嘴口的方式吸食煙霧等語（見臺北地檢114毒偵1086卷第45頁至第48頁、第59頁、第220頁），查被告於警詢及偵訊中之供述始終一致，並與被告及暱稱「新4DJ傳播娛樂」之微信對話紀錄內容相符（見臺北地檢114毒偵1086卷第99頁），且衡情被告應無虛構其施用第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之動機，甚至為此自陷日後遭刑事追訴風險之理，被告上開供述應可採信；況本案為警扣得之物品，尚扣得吸食用之電子加熱桿，且扣案之煙彈，不論從數量或重量觀之均少，此有扣案物之照片（見臺北地檢114毒偵1086卷第89頁）、交通部民用航空局航空醫務中心114年4月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見臺北地檢114毒偵1086卷第252頁）在卷可稽，亦足認本案煙彈應係供被告自己施用，而非其他目的之用，此與被告前開供述、對話紀錄亦屬互核一致，堪認被告係基於施用之目的而持有本案煙彈1個，且被告於114年4月1日2時許亦應有施用第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之事實。㈣而被告於本案查獲前，未曾接受觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢，亦未曾有過緩起訴戒癮治療之處分，此有本院卷附之法院前案紀錄表可稽，且我國對於施用毒品者係認其具「病患性犯人」之特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇與監禁刑罰間之交替作用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。本院勾稽相關證據，認被告於114年4月1日2時許應有施用第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之事實，業如前述，則被告持有第二級毒品之犯行，應為施用第二級毒品犯行所吸收，而其施用第二級毒品之犯行本應依毒品危害防制條例第20條第1項規定，於被告執行觀察、勒戒後為不起訴處分，或依同條第2項認仍有繼續施用毒品傾向，待其執行強制戒治期滿後為不起訴處分，或依同條例第24條第1項為命附條件緩起訴之處遇。聲請簡易判決處刑意旨認被告另涉犯持有第二級毒品犯行，而未待被告施用毒品案件經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，依同條例第20條第2項或第23條第1項為不起訴處分或另為緩起訴處分，及敘明持有部分為施用部分所吸收，即逕予聲請簡易判決處刑，揆諸前開規定與說明，應屬起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、沒收部分：按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項定有明文。次按沒收制度為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，故縱使本案為不受理之判決，就扣案毒品部分，自仍得為沒收之諭知。查扣案之煙彈1顆（卷內並無扣案物之重量資訊，附此敘明），經鑑驗確檢出第二級毒品依托咪酯成分，有前開鑑定書在卷可按（見臺北地檢114毒偵1086卷第252頁），而盛裝前開毒品成分之煙彈本體，並無將之分離的實益及必要，可一體視為毒品違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗取樣部分，既已用罄，則毋庸予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
刑事第二十八庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 徐子涵
法 官 何宗勳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，「向本院」提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃磊欣中 華 民 國 114 年 12 月 16 日