臺灣新北地方法院刑事判決114年度易字第210號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李欣哲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第32322號），本院判決如下：
主 文李欣哲無罪。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，淨重0.9987公克，驗餘量0.9965公克）沒收銷燬之。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李欣哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有，仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國113年3月12日16時35分前某時許，在不詳處所，以不詳代價，取得第二級毒品甲基安非他命1包而持有之。嗣員警於113年3月12日16時35分許，在新北市三重區五華街與五福街交岔路口，見被告神色慌張欲上前盤查，被告見狀往新北市○○區○○街0號公寓（下稱本案公寓）樓梯間（下稱本案樓梯間）逃逸，警方尾隨至本案公寓門前，待被告自本案樓梯間走出時即上前盤查，並當場於本案公寓5樓樓梯間之變電箱內查獲甲基安非他命1包（淨重
0.9987公克，驗餘0.9965公克）及玻璃球1組，經警將黏貼在甲基安非他命包裝袋膠帶上之毛髮送請鑑驗，經比對與被告之DNA-STR型別相符，始悉上情。因認被告係涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、臺北榮民總醫院113年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局113年4月23日新北警鑑字第1130770055號鑑驗書、監視錄影翻拍照片、密錄器翻拍照片、員警職務報告、被告所持用之手機通聯紀錄翻拍照片、新北市政府警察局訪談紀錄表、臺灣新北地方檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表為其論據。
四、訊據被告固坦承於113年3月12日16時35分許，進入本案公寓樓梯間，迨自本案樓梯間走出時即為警盤查等事實不諱，惟堅詞否認有何持有第二級毒品罪嫌，辯稱：毒品不是我的，也不是從我身上搜出來的等語。經查：
㈠被告於113年3月12日16時32分許，進入本案公寓樓梯間，嗣自
本案樓梯間走出時即為警盤查等情，為被告所不爭執（113年度偵字第32322號卷【下稱偵卷】第7-14、87頁、院卷第15-24頁），且有員警職務報告書1份、監視錄影畫面截圖4張、密錄器畫面截圖3張可查（偵卷第45-50頁）。嗣員警在本案公寓5樓樓梯間之變電箱內查獲白色或透明晶體1包及玻璃球1支，亦有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片各1份可參（偵卷第15-19、50-54頁）。又該白色或透明晶體經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，淨重0.9987公克，驗餘量
0.9965公克，有該院113年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可參（偵卷第23頁）。
㈡本案員警扣押程序未遵循刑事訴訟法第1編第11章關於搜索及扣押之規定：
⒈按警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件，司法院大法官
會議於90年12月14日釋字第535號解釋中為合憲性解釋之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。而依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條之規定，係指警察或警察機關於特定條件下，在公共場所或合法進入之場所，得「查證人民身分」；但同法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款明定，以警察或警察機關「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」為發動門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第1編第11章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查。其若屬非法搜索、扣押，所取得之證據，則法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代須經法官保留之搜索行為，而對於基本人權有所戕害（最高法院99年度台上字第4117號、109年度台上字第1536號判決意旨參照）。又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年台上字第763號判決意旨參照）。
⒉經查，員警於113年3月12日16時31分許，在新北市三重區五華
街與五福街交岔路口，見被告神色慌張欲上前盤查，因被告進入本案公寓，即循線至本案公寓1樓門前，待被告自本案樓梯間走出時即上前盤查，發現其為毒品人口，即循被告逃逸路線，在本案公寓5樓樓梯間之變電箱內查獲扣案甲基安非他命1包及玻璃球1支，有員警職務報告書可參（偵卷第45頁）。足見員警係因見被告形跡可疑，乃依警察職權行使法對被告實施盤查，並因發覺被告為警方列管之毒品查驗人口，而循線在本案公寓5樓樓梯間查獲扣案之甲基安非他命及玻璃球，顯見警方所為已逾越警察職權行使法第6條所賦予查證身分之權力。且依當時現場之客觀情狀，並無明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，警方自亦無從援引同法第7條第1項第4款，檢查被告身體及其所攜帶之物品。況扣案甲基安非他命及玻璃球查獲地點為本案公寓5樓樓梯間，屬私人所使用而非公共場所或公眾得出入之場所，員警進入本案公寓樓梯間找尋物品之舉措，已非單純之扣押，所為已逾越警察職權行使法第6條所賦予查證身分之權力，亦無從援引同法第7條第1項第4款檢查被告所攜帶之物品，是本案不符合刑事訴訟法第143條前段規定，而已構成無令狀搜索。
㈢本案員警對被告之搜索程序不合法：
⒈本案不符合附帶搜索之要件：
刑事訴訟法第130 條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」此即學理上所稱之「附帶搜索」。立法者允許附帶搜索之主要理由，其一是被以強制力拘提、逮捕（下稱拘捕）之人可能有攜帶武器等危險物品，故基於防範其於被執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人員或公眾安全之考量；其二則在於避免被拘捕對象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所，均容許納入盤點搜索之範圍。然附帶搜索並非漫無限制，必須以「被拘捕對象所能立即控制」者為其適法性之界線（最高法111年度台上字第3032號判決參照）。經查，本案被告於員警盤查，知悉其為毒品查驗人口時，尚未該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌疑人之身分，警方亦非對被告執行拘提、羈押，是依當時客觀情狀研判，並不符合刑事訴訟法第130條規定啟動附帶搜索要件。況被告係於本案公寓門口為警盤查，扣案之甲基安非他命及玻璃球則係於本案公寓5樓樓梯間查獲，是扣案甲基安非他命及玻璃球均非置放於被告所能「立即控制」或「立即可觸及之處所」之情況下，揆諸前揭說明，應認員警於本案公寓5樓樓梯間扣案之甲基安非他命及玻璃球，不符合附帶搜索之要件。
⒉本案不符合緊急搜索之要件：
按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項定有明文。上開對物緊急搜索之要件，須以檢察官發動或指揮司法警察（官）為之，司法警察（官）如認有保全證據而有緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備並接受檢察官指示下進行，司法警察（官）並無發動上開對物緊急搜索之權力。查本案被告尚未該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌疑人之身分，警方亦非對被告執行拘提、羈押，且無追躡現行犯或逮捕脫逃人、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫情形，不符合刑事訴訟法第131條緊急搜索要件。況經核全卷資料，本案亦無員警報請檢察官指揮之程序，是本案搜索顯非係在檢察官指揮下為之，自與刑事訴訟法第131條第2項「對物緊急搜索」之要件不符。
⒊本案不符合同意搜索之要件：
按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參照）。又既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。經查，被告並未同意搜索，卷內亦無員警經本案公寓住戶同意搜索之相關證據，是員警對被告執行之搜索，並不符合同意搜索要件，顯有瑕疵，已屬違法搜索行為甚明。
⒋本案不符合刑事訴訟法第158條之4規定：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又違背法定程式取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：①違背法定程式之程度，②違背法定程式時之主觀意圖（即取證之公務員是否明知違法並故意為之），③違背法定程式時之狀況（即程式之違反是否有緊急或不得已之情形），④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，⑤犯罪所生之危險或實害，⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⑦偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然性，⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判決意旨參照）。查本案雖無證據證明警方執行搜索，係明知違法而故意為之，然其所為搜索既已違反法定程式，旋再以違法搜索而得之扣案物，作為逮捕被告之依據，亦侵犯被告之人身自由，情節難謂輕微。且該毒品之檢驗結果攸關被告是否持有毒品之判斷，自不利其訴訟防禦權甚鉅。再者，被告所涉犯者為持有第二級毒品罪嫌，罪刑非重，且持有毒品屬戕害自身之行為，並未對於他人或國家社會之法益造成實害，犯罪所生危害非鉅。考量承辦員警身為第一線執法人員，貿然進入本案公寓之民眾私人領域違法取證，則相關規定豈非形同具文，自應排除其違背法定程序取得之毒品作為證據使用。從而，員警未依法定程序取得之毒品並無證據能力，且此部分違法取得毒品所衍生之檢驗報告，與員警先前違法取證情形具有前因後果之直接關連性，審酌相關犯罪所生之危險或實害、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，並依比例原則與權衡原則綜合考量後，亦認應排除各該檢驗報告之證據能力。
⒌綜上，本案搜索程序既不合於附帶搜索、同意搜索、緊急搜
索之要件，所扣得之甲基安非他命1包、玻璃球1支及由上開證據所衍伸之相關證據，本院依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判斷，認扣案甲基安非他命1包、玻璃球1支及由上開證據所衍伸之相關證據，均無證據能力。
㈣按被告並無自證無罪之義務，縱被告所辯雖不足採信，然認
定犯罪事實應依證據，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。查臺灣新北地方檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份，僅能證明被告前有施用及持有第二級毒品之前科，尚無從遽認被告本案持有第二級毒品罪嫌。又被告辯稱前往本案公寓尋找友人「阿德」，然卷附手機通聯紀錄翻拍照片、新北市政府警察局訪談紀錄表（偵卷第39-41、54頁），雖可證明被告於案發當天並無撥打電話之通聯紀錄，且本案公寓亦無綽號「阿德」之人，足證被告所辯不足採信。然縱被告所辯不足採，本案仍無積極證據足以證明被告有本案持有第二級毒品罪嫌，揆諸前開說明，自不能逕為不利被告之認定。
㈤綜上所述，員警雖於本案公寓5樓樓梯間查獲甲基安非他命1
包及玻璃球1支，並將黏貼在甲基安非他命包裝袋膠帶上之毛髮送請鑑驗，經比對與被告之DNA-STR型別相符，有新北市政府警察局113年4月23日新北警鑑字第1130770055號鑑驗書可稽（偵卷第29-31頁），然因本案員警扣得之甲基安非他命1包、玻璃球1支及由上開證據所衍伸之相關證據，均因搜索程序不合法，而經本院認定無證據能力，即無從證明被告有公訴意旨所指持有第二級毒品之罪嫌，揆諸首揭條文及判決意旨，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
㈥至被告聲請勘驗案發時現場之員警密錄器錄影畫面，以證明
搜索程序不合法等語。惟本案既經本院認定搜索程序不合法，因之所取得之相關書證及物證不具證據能力，已如前述，乃對於被告有利之認定，是認被告所請，核無再予調閱之必要，併此敘明。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告有本案持有第二級毒品之罪嫌。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之持有第二級毒品罪嫌，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
六、沒收㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法
律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。
㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項分別定有明文。本案雖為被告無罪之判決，然扣案之第二級毒品甲基安非他命1包為違禁物，即使與被告無涉，檢察官仍得依法聲請單獨宣告沒收，而檢察官於本案提起公訴時，既已聲請對上開第二級毒品甲基安非他命1包為沒收銷燬之宣告，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，是扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.9987公克，驗餘量0.9965公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。而包裝該甲基安非他命之包裝袋1 個，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併依上開規定宣告沒收銷燬。至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
刑事第六庭 法 官 謝梨敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅雅馨中 華 民 國 114 年 5 月 14 日