臺灣新北地方法院刑事判決114年度易字第873號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李宸安
謝廷翌上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵字第1279號），本院判決如下：
主 文Ａ０６共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。扣案之手機貳支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
Ａ０５共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。扣案之手機貳支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０６、Ａ０５共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國113年1月19日14時14分許起，由Ａ０６（自稱為「林立樹」）聯繫Ａ０１並向其佯稱：欲介紹靈骨塔位買家與其交易，將獲利新臺幣（下同）3,570萬元，但須出資購買內膽等配件等語，致Ａ０１陷於錯誤，遂依指示，於附表所示之時間、地點，交付附表所示之金額與Ａ０６、Ａ０５。嗣Ａ０１察覺有異，便配合員警於同年2月5日13時許，在新北市○○區○○路0段00號之便利商店內，與Ａ０６、Ａ０５相約見面，員警當場查獲Ａ０６、Ａ０５，並扣得Ａ０５之手機2支、詐騙文宣1本、靈骨塔保管單及塔位使用權狀等計28張；Ａ０６之手機2支等物，始悉上情。
二、案經Ａ０１訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告Ａ０６、Ａ０５（下稱被告2人）於本院審判程序中就上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷109頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
三、審判長應指定公設辯護人為被告辯護，以所犯最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件，或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，或其他審判案件，審判長認有必要者，或上開案件，選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者為限，此觀刑事訴訟法第31條第1、2項規定甚明。又當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程度而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延，刑事妥速審判法第3條亦有規定。本件被告Ａ０６所犯刑法第339條第1項之詐欺罪，非強制辯護案件。本院審酌本案自114年2月13日起即行第一次準備程序，經法官當庭告知被告Ａ０６得選任辯護人（見本院113年度審易字第4781號卷第64頁）；再於114年9月30日續行準備程序，經再度告知其得選任辯護人之權利，被告Ａ０６就實體事項為答辯，並就證據能力表示：提貨單的電話伊可以聯絡到，其餘證據沒有意見等語（見本院卷第40、44頁），而至114年11月6日言詞辯論終結止，歷時將近9月，被告Ａ０６遲未能選任辯護人，於本院114年11月6日審理期日卻稱：伊希望能請律師討論等語，顯係有意拖延訴訟程序，是本案合議庭裁定不待被告Ａ０６選任辯護人，逕行進入審理程序。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告2人固不否認有與告訴人Ａ０１聯繫，並欲販售內膽與告訴人，且有於犯罪事實欄所載之時、地向告訴人收取犯罪事實欄所載之款項，惟否認有何詐欺之犯行，被告Ａ０６辯稱：伊確實是要賣內膽給告訴人，伊沒有跟告訴人說可以幫他賣靈骨塔塔位，伊一共賣7個內膽給告訴人，7個內膽一共賣22萬4,000元，伊有給告訴人內膽的提貨單，之後伊有再幫告訴人聯絡被告Ａ０５供貨，因為伊沒有貨源，被告Ａ０５有，且他可以拿到較低的價錢等語（見本院卷第41頁）；被告Ａ０５辯稱：被告Ａ０６跟伊說告訴人有購買需求，而伊退伍之後就開始販售靈骨塔位、骨灰罐內膽，所以會有較便宜之貨源，伊有收取告訴人所給付之15萬元，大約是賣給告訴人6至8個內膽，但還沒將內膽交給告訴人等語（見本院卷第41至42頁）。經查：
㈠被告2人與告訴人相識，自113年1月19日14時14分許起，告訴人有於附表所示之時間、地點，交付附表所示之金額與被告2人之情，經告訴人於警詢及本院審理中證述明確，並有員警之職務報告書、新北市政府警察局新莊分局113年2月5日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表暨扣押物品收據各2份、本案監視器畫面截圖等相關資料、對話紀錄、龍豐倉儲中心託管提貨單、新北市政府警察局新莊分局新北警莊刑字第1133971655號函、電話號碼0000000000之查詢資料、隆豐倉儲股份有限公司經濟部商工登記公示資料查詢服務、被告Ａ０５之勞保資訊查詢結果、告訴人之受（處）理案件證明單、鉅豐車業股份有限公司經濟部商工登記公示資料查詢服務、中華民國不動產仲介經濟商業同業公會全國聯合會114年10月27日房仲全聯祺字第114169號函等件在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
㈡告訴人於警詢中陳稱：伊本身有34個靈骨塔位、8個骨灰位、
42個骨灰罐，伊在113年1月19日接獲自稱為林立樹之被告Ａ０６之電話，說可以幫伊處理伊之殯葬商品，且他有之前的客戶可以跟伊配合內膽，他跟伊說殯葬商品賣掉可以拿到3,570萬元，伊在113年1月26日有交付10萬4,000元之訂金給被告Ａ０６，又在113年1月31日交付尾款12萬元給被告Ａ０６，113年2月2日時，被告Ａ０６打電話給伊，要伊帶著伊的靈骨塔正本、骨灰罐保管憑證，說要審核產品，伊們見面之後，被告Ａ０６說要等另一位審核人員（即自稱助哥、蕭永助之被告Ａ０５），被告Ａ０５跟伊口頭表示他是反送中辦公室、處理香港投資移民之人，他到了之後跟伊說伊的產品可以，但缺35個內膽搭配，他可以幫伊殺價到1個內膽6萬元，總共210萬元，訂金需要先付17萬5,000元，伊跟被告Ａ０５說伊可以先拿15萬給他等語（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第11951號卷【下稱偵卷】第20頁背面至第21頁背面）；於本院審理中具結證稱：2位被告中伊先認識被告Ａ０６，總共將22萬4,000元分2次交給被告Ａ０６，且他跟我說他在處理香港反送中的案子，說有香港的移民要透過被告Ａ０５這邊審查，以買骨灰位跟罐子的方式做投資移民，一口600萬元，被告Ａ０６說有找買家可以幫伊賣掉這些位子，但他們都是整套賣，所以需要補內膽，當時被告Ａ０６是自稱林立樹，說他的客戶要跟伊一起搭件把資料送給反送中之「助哥」（即被告Ａ０５），「助哥」後來跟伊說他可以找到更便宜的內膽等語（見本院卷第110至113頁）。是以，告訴人於警詢中之陳述及本院審理中之證述前後相符，並無矛盾而不可採之處。
㈢再參以：
⒈本院於審理期日勘驗告訴人與被告2人間於113年2月2日之錄
音檔案，勘驗結果節錄如下，有本院審理期日筆錄在卷可佐（見本院卷第94至100頁）：
Ａ０６：欸王大哥，欸王大哥你人到囉，呃，欸那個，王大，請問你是？喔喔，欸你到那個了嗎，跟爸爸一起過來到我們這邊，不是有個那個那個內膽要交易或審核嗎？沒有，因為那個我跟爸爸這邊已經有談好了，就是說他那邊有35那個象牙白的內膽，對，然後他想要呃透過我們這個案件來（聽不清楚），阿他有跟你說嗎？可是...對阿要成交啦，為什麼會被我騙？不是阿，因為我們現在審核人員在這邊，跟我們另外的買方的大哥。Ａ０５：現在在這邊拖拖小小的賣不掉是怎樣？（中略）Ａ０６：對阿，阿爸爸那邊也沒有跟我說到說這個錢是他兒子出的，那當初做買賣的時候他兒子也完全沒有說，沒有出來說這些事情，所以我想說產權是爸爸的名字，那我當然就跟爸爸這邊直接去談價錢方面的事情，那因為我們這邊協商是說我們一個15萬（聽不清楚）。
Ａ０５：對啦，因為其實討論價錢這個已經是之前就確定好的啦。
Ａ０６：確定好，確定好的，呃，應該是，上禮拜，這禮拜一二，我們就已經跟對方確定好，就是確定35個，然後一個15萬這樣子，不知道，不知道說他，這個錢是他兒子出的。
（中略）Ａ０５：沒有阿，如果，說現在你再找其他人，然後又是這樣子的狀況，說真的我下個禮拜沒有辦法成交，變成大家走到訴訟的的的的的局面，我現在是，沒有，因為我我其實就是來把這個物件的部分做成呃，（聽不清楚）的時間，那我就調交易的時間嘛，基本上我們，（聽不清楚），下禮拜又遇到這樣子的狀況，就變成，就，就變成，就是，因為因為我們其實也變成是，（聽不清楚），為什麼，呃其他很多仲介公司在（聽不清楚），但是我們不要，主要就是呃大家合作這麼久，都有些（聽不清楚）在，而且友情面知道，其實反送中我們在做的案子價錢都是比以前還要高的，對，那，我是希望現在可以給你個清楚的交代啦，我我這樣說好了啦，你說什麼，呃，再去找其他人這樣子做，我覺得就只是在讓我案件的不成交的風險性，保持在那邊，所以我是希望，看有沒有辦法現在給我個，確切的金額，這個結論就是，我現在案子的部分，（聽不清楚），你也知道我現在，你也知道我反送中的這個案子，（聽不清楚）是一口六百萬嘛，（聽不清楚）不管是這些罐子、這些物件（聽不清楚）全部的金額都是我算的，多一個不行，少一個也不行，那，呃，為什麼今天我會晚上還堅持用，還是堅持要過來見（聽不清楚），下禮拜就要撥款，禮拜六禮拜天是，就，就沒有辦法啦，所以我才會今天堅持這麼晚還要來見面把這個事情確定好，所以我希望看能不能現在，給我一個確定的答案，那，如果說，事情我們還是可以圓滿的去，呃，把他處理好的話，呃，那，就都OK沒有問題阿，但是如果真的，呃，你也知道我們，這個，我們剛剛裡面的律師團隊其實今天在（聽不清楚）成就（聽不清楚），對阿，所以是希望大家可以今天，呃，大家開開心心的，雙贏、三贏，包括仲介大家三贏...不要搞成這樣，35個內膽，還是，呃，這個人是我剛才，就只有我跟他們確認到七顆嘛，對阿，就是（聽不清楚），那，還是，還是要先給我一個，（聽不清楚）給我一個答案。
Ａ０６：如果你覺得如果你現在這個狀態你應該怎麼去…Ａ０５：我現在就是要想辦法去把35個內膽，呃我不管你是要去跟他協商，還是你要（聽不清楚），你就是要，我們這邊要對香港那邊的處理好。
Ａ０６：還是，因為如果如果我們現在想要重新申請的話，我怕時間上也…⒉本院於同次審理期日另有勘驗告訴人與被告2人間於113年2月
5日之錄音檔案，勘驗結果節錄如下，有本院審理期日筆錄在卷可佐（見本院卷第101至108頁）：
Ａ０６：我的，我的部分，你等我老婆過來或者是說等一下如果他有去找他，我下去（聽不清楚）。
告訴人：那那個，因為現在的總金額是？Ａ０６：總金額是3570。
告訴人：3570，然後，這個是包含內膽的費用嗎？是包含內膽還是另外算？Ａ０６：這個是包含內膽的價金阿。
告訴人：包含內膽對你們。
（中略）Ａ０６：沒有關係啦，我這個不是吸金的。
Ａ０５：等我一下，蕭永助。
告訴人：喔喔，不是姓祝喔，是蕭永助。
Ａ０６：叫助哥啦，不是姓祝。
Ａ０５：蕭永助，對對對對，是姓蕭啦，沒有人姓助啦，力方助呵呵。
（中略）Ａ０６：（聽不清楚）我們今天，不管是你手上這些物件，其實我們都是以合意的價格一起去做買賣，所以包括內膽，一個15萬，行情還算…⒊細繹前開兩段錄音檔案之勘驗結果，可見被告Ａ０６確有欲賣與
告訴人35個內膽，一個售價15萬元，且告知告訴人可以賺取3,570萬元，被告Ａ０５亦有對告訴人提起「反送中」等語，被告2人均對告訴人稱被告Ａ０５之姓名為「蕭永助」之情，在在皆與告訴人之指訴相符，足以補強告訴人指訴之憑信性。又告訴人所繫念者，乃係將其所持有之殯葬商品脫手賣出，而非有再買入其他殯葬商品之意念，此情經證人即告訴人於本院審理中之證述明確（見本院卷第113頁），告訴人既已苦於無從出售其所有之殯葬商品，若非被告2人向告訴人表示於購買內膽後可將告訴人名下之殯葬商品一併賣出，告訴人豈有再購買其他殯葬產品之必要。
㈣由上可知，告訴人係遭被告2人詐欺，誤信被告2人將為其出
售既有之殯葬商品，且觀諸前開錄音之勘驗結果，可見被告2人間就交易之內膽價格、被告Ａ０５之假名等詐欺手段之細節，均有相互搭配、附和之情，告訴人終因被告2人之詐欺行為，誤信為真，而陸續交付款項予被告2人，被告2人間就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔等情，堪予認定。
㈤至於本案中另有真實姓名年籍不詳之「王大哥」，惟該人是
否參與本案被告2人詐欺告訴人購買內膽之行為，欠缺具體事證，難認「王大哥」對於被告2人詐欺告訴人之行為有犯意聯絡與行為分擔，一併敘明。
㈥被告2人雖辯稱如前，然查：
⒈被告2人之辯詞與告訴人所述、客觀證據等均不符，已難遽信
。而被告2人不僅無法提供其等購買內膽之詳細購買資訊，與告訴人間就高達數十萬之交易，亦無任何相關書面資料、契約、收據以資佐證，甚均用假名與告訴人聯絡，處處皆與交易常情不符，實屬可疑。
⒉另按刑法上詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或他人
不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，在互負義務之雙務契約，何種行為非屬單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，依手法可分為「締約詐欺」、「履約詐欺」二類型，前者係指行為人於訂約時，使用詐騙欺罔之手段，讓被害人對於締約之重要基礎事實發生錯誤之認知，而締結對價顯失均衡的契約；後者又可分為「純正的履約詐欺」，即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（例如以膺品、次級品代替真品、高級品等），及「不純正的履約詐欺」，即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。而關於「締約詐欺」之施用詐術手段，即行為人對於被害人意思形成過程中屬於重要而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿之行為，故意表示其為真實，使被害人因誤信而陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤而言，侵害被害人意思表示形成過程之自由。蓋詐欺之行為人慣於利用被害人之需求、疏忽、恐懼、同情、貪財、迷信等心理狀態，對其施以言語行動、傳媒資訊或數人分工等手法交互運作，使被害人逐步陷於錯誤，而影響其意思表示之形成自由。經查，本案被告2人共同以不實話術，利用告訴人為銷售其持有之殯葬商品，因而疏忽之心理狀態，使其誤認有「香港移民」會收購其殯葬商品，而須出資購買數十個內膽等事實，業經本院認定如前，被告2人所為已然實質影響告訴人出資與否之意思決定形成，依前揭說明，自應屬締約詐欺之施用詐術手段，無論告訴人是否可持提貨單據領得內膽商品，均無礙詐欺取財罪之成立。
⒊況被告Ａ０６雖有提供予告訴人內膽之提貨卷，然該等提貨卷上
所載之「龍豐倉儲中心」查無相關資訊、所載之手機號碼經撥打後均轉語音信箱之情，有員警之職務報告在卷可參（見調偵卷第11頁）。是被告2人之辯詞不僅無客觀證據以佐，更與其他供述、非供述證據相悖，顯為臨訟卸責之詞，無何可採。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。㈡被告2人於附表所示時間對告訴人所為之詐欺行為，於自然意
義上固屬數行為，惟各行為之獨立性極為薄弱，且侵害法益同一，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
㈢被告2人間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人年紀甚輕，卻不思循
正途獲取利益，僅為圖一己私利，詐欺他人而獲取鉅額款項，甚為不該。又否認犯行，固屬被告不自證己罪之權利，然非謂被告因此即可恣意虛構事實，倘被告有逾越單純否認犯行、刻意編織謊言而浪費司法資源之行為，法院自能採為量刑之基礎。就本案而言，本案被告2人之辯解與卷內其餘事證顯有齟齬且悖於常理，均已如前述，而本院為查明被告2人虛妄辯解之真實性，業已浪費大量司法資源，足信被告2人犯後未能面對犯行，仍試圖矯詞卸責，犯後態度實非良好，亦未見悔意，然酌以被告2人業已與告訴人達成調解且給付部分賠償金額（詳下述），又參以被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段、告訴人所受之損害，暨被告Ａ０６稱：高職畢業，離婚，有1個小孩，在跟父親做裝潢工作，要給小孩扶養費；被告Ａ０５稱：高職肄業，未婚，在遊覽車上售物，要扶養父親（見本院卷第123頁）之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠被告2人均有2支手機遭扣案，該等手機為被告2人於113年2月
5日與告訴人見面、向告訴人施以詐術時隨身攜帶之物，且被告Ａ０６於警詢中自承：伊跟告訴人係用通訊軟體LINE聯繫，跟被告Ａ０５係用社群軟體INSTAGRAM聯繫等語（見偵卷第16頁背面），堪認扣案之手機4支均為被告2人所有，且為供被告2人間、或與告訴人間就本案行為用以連絡之物，為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。
又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。刑法此沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，是犯罪所得除犯罪行為人已將該犯罪所得實際發還或賠償被害人等情形，得不宣告沒收之外，其餘情形，皆應宣告沒收。民事調解或和解，固使債權人取得強制執行之執行名義，除債務人已因履行調解或和解條件，難謂債權已獲滿足而生清償效力。是犯罪所得縱達成調解或和解，倘未實際發還或賠償被害人，仍應予宣告沒收或追徵（最高法院110年度台上字第6162號刑事判決要旨）。
㈢查被告Ａ０６自承：伊確實有拿到告訴人交予其之22萬4,000元
等語（見本院卷第41頁）；被告Ａ０５自承：伊確實有拿到告訴人交予其之15萬元等語（見本院卷第41頁），是前開金額分別為被告2人為本案犯行所實際分配之利益。另依前開最高法院判決意旨，縱被告與被害人達成調解，其未實際發還被害人之部分，仍應宣告沒收，查本件被告2人雖有與告訴人達成調解，然被告2人並非一次給付予告訴人，而於本院審理時，告訴人稱：伊確實有收到被告Ａ０６給付之9萬4,000元及被告Ａ０５給付之5萬元等語（見本院卷第124頁），餘皆無從於本案卷內得以認定被告2人已實際賠償告訴人。故就被告2人未實際合法發還被害人之犯罪所得內，即於被告Ａ０６13萬元（計算式：22萬4,000－9萬4,000）、被告Ａ０５10萬元（計算式：15萬－5萬），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告2人日後若再依調解條件給付其餘分期款項，自得由檢察官於執行時予以扣除，附此敘明。
㈣查本案其餘扣案物，經核性質均非違禁物，又該等物品或無
積極證據為被告2人犯罪所用之物，或無刑法上應予沒收之重要性，而僅具證據之性質，爰不為沒收之諭知，由檢察官另為適法之處置。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０３提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 洪韻婷法 官 鄭芝宜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪怡芳中 華 民 國 114 年 12 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】時間 地點 金額（新臺幣） 收款人 113年1月26日晚上7時許 新北市○○區○○路0段00號便利商店地下室 10萬4,000元 Ａ０６(自稱「林立樹」） 113年1月31日晚上7時許 新北市○○區○○路0段00號便利商店地下室 12萬元 Ａ０６(自稱「林立樹」） 113年2月2日晚上8時許 新北市○○區○○路0段00號便利商店地下室 15萬元 Ａ０５(自稱「蕭永助」，Ａ０６陪同到場）