臺灣新北地方法院刑事判決114年度智易字第3號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 戴維成選任辯護人 蔣子謙律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第52992號），本院判決如下：
主 文戴維成無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戴維成於國中求學期間，即以自己之姓名、住址、電話、email等資料，利用電腦設備使用網際網路，登入網站「玩運彩」（網址https://www.playsport.cc/），辦理會員帳號，並將會員帳號交易帳號、密碼等資料，於民國111年10月許入職於炫酷網路行銷有限公司（下稱炫酷公司，業經檢察官另行簽結），交付於炫酷公司不詳之主管人員，明知商標名稱「莊家殺手」及「單場殺手」均為玩運彩網路有限公司（下稱玩運彩公司）向經濟部智慧產財產局註冊取得商標權(註冊審定號數分別為00000000號、00000000號)，於專用期間內，指定使用於休閒娛樂資訊、娛樂資訊、提供線上下注資訊等服務，現仍於權利期間，未經告訴人同意，不得於同一服務使用近似之商標權，竟基於違反商標法之犯意，在未經玩運彩公司之同意下，為行銷之目的，自111年12月16日起，在新北市○○區○○○道0段0號18樓之7，由被告透過電腦及網路設備經營通訊軟體Line之「必勝LINE＠」群組，該群組供不特定多數人上網加入，並擅自重製玩運彩公司享有商標權之「莊家殺手」及「單場殺手」商標，並將重製商標「莊家殺手」、「單場殺手」及各項賽事之比賽預測結果等資訊供該群組內會員觀覽，並告知群組會員若每月儲值一筆金額，則可「開通福利，每月領取『莊家殺手預測』」，嗣群組會員儲值後，該群組則傳送「莊家殺手」之賽事預測資訊之語文著作，致相關消費者有混淆誤認之虞，因認被告涉犯商標法第95條之罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照)。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照)。而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開商標法第95條罪嫌，無非係以證人陳勁豪、趙美卿及告訴代理人之證述、「單場殺手」與「莊家殺手」之商標註冊證資料、「必勝LINE＠」群組所發送之內容與官方對比、侵權意見書及被告索取發票之郵件作為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何違反商標法犯行，辯稱：其在炫酷公司係擔任工程師，負責SEO優化、提升客戶網站在搜尋引擎的排名與曝光率，且其自己在玩運彩公司註冊之帳號業經交付公司使用，其並未負責製作或上傳本案圖文，其並無違反商標權法之故意及犯行等語。經查：
（一）「莊家殺手」及「單場殺手」等商標圖樣均經告訴人玩運彩公司於102年間向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權(註冊審定號數分別為00000000號、00000000號)，指定使用於休閒娛樂資訊、娛樂資訊、提供線上下注資訊等服務，且權利期間各至112年1月15日（莊家殺手）、於112年3月31日（單場殺手）止，又自111年12月16日起，於炫酷公司客戶之「必勝LINE＠」群組，若群組會員每月儲值1筆金額，即可領取「莊家殺手預測」之福利，於該群組內即會傳送玩運彩公司「莊家殺手」之賽事預測資訊等事實，復為被告所不爭執，並有「單場殺手」與「莊家殺手」之商標註冊證、「必勝LINE＠」群組所發送之內容與官方比對資料等件在卷可佐（偵字第52992號卷第151至158、211至212頁，偵字第67846號卷第93至130頁），是此部分之事實，堪可認定。
（二）按商標法第95條規定，未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於註冊商標之商標罪，行為人除須在客觀上於同一或類似商品或服務上有使用相同或近似於註冊商標之行為，主觀上尚須以行為人有侵害商標權之故意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，尚無從以商標法之刑事責任相繩。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定。經查：
1、本案於「必勝LINE＠」群組所張貼之賽事預測資料係由被告取得及擷圖：
⑴依證人趙美卿於警詢時所證稱：「必勝LINE＠」群組是炫
酷公司委託其創的，其公司客戶「必勝」是1個運彩代購網站，這個LINE＠就是要幫客戶招募會員，其於111年9月至112年7、8月是陳勁豪與被告之主管，其有請被告架設網頁讓人加入LINE＠，被告則有提出專案企劃，說可以提供賽事預測作為網路行銷的廣告，被告有給其看過賽事預測資訊，其不清楚被告如何取得該資訊，其當時沒有異議，因其公司是在做網路廣告行銷，沒有將原創者的內容作任何更動，只是想要分享原創者的內容，其公司也沒有做任何的販售行為，其跟被告都有加入「必勝LINE＠」群組擔任管理員，群組內的圖片內容是從玩運彩公司網站擷圖下來，這是被告擷圖下來的，但是是被告或是客戶「必勝」那邊張貼在群組，其並不確定等語（偵字第67846號卷第11至17頁，偵字第52992號卷第84至92頁）；於偵訊時證稱：其知道「必勝LINE＠」群組，群組成立的目的是要招攬會員，其有權利進行「必勝LINE＠」群組之操作，但其沒有操作，除了其以外，被告以及炫酷公司行政人員都有權力在群組內進行操作，渠等會想文案，由行政人員去投放，如附件6（偵字第52992號卷第165頁）左半邊所示賽事預測報告，是由被告製作的，由行政人員投放上傳到群組，就其所知被告及公司行政人員可以操作「必勝LINE＠」群組，這行銷文案係其同意的，是經由行政人員上傳到群組等語（偵字第52992號卷第283至287、297頁）。
⑵次依證人陳勁豪於偵訊時證稱：被告在炫酷公司是負責
數位行銷及數位廣告投放，被告有提出建議，可以將賽事預測資訊放在公司網站上，其說可以，賽事預測資料是被告準備的，其知道「必勝LINE＠」是由被告負責，被告有在群組內上傳賽事預測，因這是同一張圖，其並未拿到被告在玩運彩公司的帳號密碼，其有詢問過當時公司其他員工，也沒有人從被告那裡拿到玩運彩公司的帳密等語（偵字第67846號卷第148頁，偵字第52992號卷第225至227頁）。
⑶稽諸上揭2名證人所證內容大致相符，而均指稱提案在「
必勝LINE＠」群組張貼賽事預測資訊者即為被告，亦係由被告自玩運彩公司取得賽事預測報告，且被告亦有「必勝LINE＠」之操作權限，則被告主張其並未使用該「必勝LINE＠」群組、其個人之玩運彩帳戶已全權交由炫酷公司人員使用云云，即與前揭證人所述不符，而難以信實。
2、本案並無積極證據足認被告有違反商標權法第95條之故意：
⑴經查，被告主張其受僱於炫酷公司，主要係在負責提升
客戶網站在搜尋引擎之搜尋效果優化等節，此經證人陳勁豪證述無訛（偵字第52992號卷第53頁），再由其與陳勁豪之對話紀錄，亦多在討論客戶「必勝」公司之網路觀看觸及率、按讚人數、廣告投放效益討論等情（偵字第67846號卷第151至177頁），益足證明被告主要工作內容係在於協助公司客戶處理搜尋引擎最佳化事宜無訛，則被告對於屬於完全不同行業（休閒娛樂業）之玩運彩公司所享有之商標權為何等節，是否必然知情，顯屬有疑。
⑵此外，卷內亦無任何積極證據足以認定，被告已知悉「
單場殺手」及「莊家殺手」為玩運彩公司註冊且取得商標權之商標文字，而被告所屬公司主管趙美卿於偵查期間亦堅稱：其不知道「單場殺手」及「莊家殺手」這2個商標，也不知道該商標為何人所有等語（偵字第52992號卷第91、285、297頁）；公司另一主管陳勁豪亦同證稱：其不知道「單場殺手」、「莊家殺手」是註冊商標等語（偵字第52992號卷第58至59、226頁），則單純受僱於炫酷公司之被告是否知悉「單場殺手」、「莊家殺手」係屬玩運彩公司之商標等情，更非無疑。
⑶再稽諸本案公訴意旨所起訴、於「必勝LINE＠」群組之發
文內容，該群組發文者均係稱「親愛的必勝會員您好，儲值會員專屬福利『每日莊家殺手預測』已發送，祝您旗開得勝！」，並於其後附上賽事預測資訊（偵字第67846號卷第93至130頁），則就此段發文內容全文綜合以觀，其主旨無非僅係在敘述有發送賽事預測資料給儲值會員之意，該發文者主觀上有無認知其於文中所提及之部分文字「莊家殺手」實際上已為他人享有之商標權文字？其主觀上是否有使用該商標文字之故意？甚或其有無欲使用該商標而使消費者混淆誤認之意？均大有可疑。況且，「莊家殺手」此一名詞客觀上可以用以形容令莊家頭痛的玩家，而可為各項休閒娛樂活動所通用，難認此等文字具有特殊性、識別性，此觀甚至有作者以「莊家殺手」為名而撰寫書籍等情即明（本院卷第105至106頁），是本院實難認定本案發文者於「必勝LINE＠」群組所為前開張貼內容有違反商標法第95條第1項所定之主觀構成要件。
⑷況且，依被告向玩運彩公司購買點數之信件所示，被告
於信件中詳細敘明其個人之真實姓名及手機門號，且向玩運彩公司表示「需要實體發票」，並請求玩運彩公司於發票記載炫酷公司之統一編號，其後亦二度寫信向玩運彩公司表示要「寄發票」、「以後消費的發票都要有統編」等節（偵字第52992號卷第327至329頁），由被告上開種種作為以觀，顯見被告主觀上認為：其係為炫酷公司工作內容所需，始向玩運彩公司購買點數，以取得玩運彩公司之賽事預測資料，再作為公司客戶必勝公司之行銷使用，才會如此要求玩運彩公司要開立炫酷公司之統一編號發票。且依證人趙美卿前揭證述，被告當初提案時即表示欲以玩運彩公司提供之賽事預測資訊作為協助客戶必勝公司行銷之方法，則若被告行為當時，已明知「單場殺手」、「莊家殺手」均為玩運彩公司享有商標權之文字，其逕自使用將會有違反商標法之嫌疑，則被告於購買會員點數以向玩運彩公司取得賽事預測資料時，自當會隱瞞真實姓名年籍資料與聯絡方式，甚至以不索取發票等手段，以規避玩運彩公司事後之查緝，被告豈可能如其本案所為：不僅以其個人之會員帳號向玩運彩公司索取含上揭商標權文字之賽事預測資訊，甚至還向玩運彩公司索取繕打炫酷公司統一編號之發票？由此種種以觀，適足證明被告並未認知「單場殺手」、「莊家殺手」為玩運彩公司享有商標權之文字，且其就本案所為，主觀上亦無違反商標權法之故意甚明。
⑸況且，依證人趙美卿所證前詞以觀，於「必勝LINE＠群組
」張貼賽事預測資訊者，可能是被告、客戶「必勝公司」人員或是炫酷公司之行政人員，則就被告是否確有為張貼本案圖文之客觀行為，亦容有合理之懷疑存在。
五、綜上所述，本件依公訴人所提出之積極證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指違反商標法第95條之客觀犯行及主觀犯意，致無從說服本院形成被告有罪之心證，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定及說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官邱蓓真、鄭存慈到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
刑事第十二庭 法 官 陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊孟凱中 華 民 國 114 年 12 月 5 日