臺灣新北地方法院刑事判決114年度智易字第32號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 品宸企管顧問有限公司
代 表 人 黃春華代理人 兼選任辯護人 連世昌律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵續字第202號），本院判決如下：
主 文品宸企管顧問有限公司因其從業人員執行業務，犯著作權法第九十二條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處罰金新臺幣貳萬元。
犯罪事實
一、品宸企管顧問有限公司（原名：品宸不動產仲介經紀有限公司）之員工方舜顥（所涉著作權法第91、92條案件部分業經臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第54204號提起公訴，業經本院以114年度智簡字第14號判決有罪確定）為房屋仲介，明知「宏匯廣場」照片1張（即臺灣新北地方檢察署113年度偵字第54204號卷第32頁照片）為黃歆舟享有著作財產權之攝影著作（下稱本案著作），且現仍在著作權存續期間內，竟未經黃歆舟之同意或授權，基於擅自重製及以公開傳輪方法侵害他人著作財產權之犯意，於民國112年6月前某日，利用網際網路，在新北市○○區○○○000號，下載重製本案著作後，將本案著作擅自刊登在591房屋交易網站標題「鴻承知青兩房車，即將交屋」之網頁（下稱本案網頁），供不特定人瀏覽，以此方式侵害黃歆舟之著作財產權。嗣經黃歆舟於112年6月22日某時許，上網瀏覽上開網站，始悉上情。
二、案經黃歆舟訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本案告訴人黃歆舟並未撤回告訴：代理人兼辯護人（下稱代理人）固於本院審理時辯稱：本案依照著作權法第101條規定，並參照114年度司刑移調字第121號調解筆錄第三條內容記載「原告其餘請求拋棄之意思」（見易字卷第51頁），應包含對於本案被告亦有放棄刑事告訴之意思，故本件告訴乃論之罪欠缺訴訟要件，本院應為不受理判決等語。惟自上開調解筆錄內容之前後文義、脈胳以觀，僅有表示宥恕另案被告方舜顥（下以姓名稱之）之意，並未載明要撤回對於被告之告訴，事實上告訴人於方舜顥之前案（詳後述）亦從未提出撤回告訴狀，實無從得出告訴人已有對本案撤回告訴之結論，況對此，告訴人亦已於本院審理時明確表示：我雖然有與方舜顥達成調解，但我沒有要撤回告訴等語（見智易卷第85頁）。是告訴人既已提起本案告訴，且於本院辯論終結前均未撤回告訴，本院就本案犯罪事實自應予審理。代理人此部分所辯，並不足採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、代理人於本院審理程序中均表示同意或不爭執證據能力（見智易卷第84頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
三、至本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、代理人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：⒈告訴人所拍攝之該張「宏匯廣場」照片（下稱本案照片）予人之視覺上印象，不脫單純拍攝實物（即宏匯廣場大樓外觀）之照片，並未展現作者個人之思想、感情，不符合著作權法所須具備最低度創作性之要求，不具有原創性，是告訴人對本案照片不具有著作權；⒉方舜顥並非被告公司雇用關係上之員工，而屬承攬關係，且方舜顥刊登廣告不用經過被告公司同意，被告公司不會過問房仲營業員要如何上傳照片，被告公司對本案均不知情，是被告與方舜顥間，就方舜顥將本案照片刊登在本案網頁之行為並無主觀上之犯意聯絡，此僅係方舜顥之個人行為，被告並無主觀上之犯意等語。惟查：
⒈本案照片為告訴人所拍攝；方舜顥未經告訴人之同意或授權
，於民國112年6月前某日，利用網際網路，在新北市○○區○○○000號，下載重製本案照片後，將本案照片刊登在本案網頁等情，業據告訴人於警詢時、證人方舜顥於警詢及偵查中證述明確（偵54204卷第6至10、24至28、54頁），復有591房屋交易網站標題「鴻承知青兩房車，即將交屋」之網頁列印資料、告訴人所提出WOMENT心動時刻網站之網頁列印資料、591房屋交易網站頁面所用照片及本案照片之對比照片、本案照片之發表日期與發表網址資料、本案著作拍攝原始數據檔案光碟、本院114年度智簡字第14號刑事簡易判決等件在卷可稽（見偵54204卷第32至39、41、42、43頁、他字276卷光碟片存放袋、偵續202卷第35至37頁），且為被告所不爭執，是此部分事實，首堪認定。
⒉本案照片具有原創性，為受著作權法保護之攝影著作：
⑴按攝影著作，與圖形、美術、視聽等著作，同屬具有藝術性
或美感性之著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法，此有著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定可參。因著作權法之精神，在於保護具原創性之著作，故本款之攝影著作，應認係指由主題之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。次按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。所稱之「創作」須具原創性，即須具原始性及創作性，亦即須足以表現出創作者之思想或情感，著作權法始予以保護。所謂「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；而「創作性」不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。又攝影著作係以著作者藉由主題之選擇、構圖、角度、光線、速度等有所選擇或調整，以攝影機對實物拍攝之具原創性之人類思想與感情之創作。（最高法院96年度台上字第772號判決意旨參照）。
⑵經查，本案照片係告訴人為經營網站，藉獨家內容曝光與品
質進而獲取廣告利益、承接行銷專案等利益而拍攝、後製，並上傳於告訴人所經營之網站等情，業據證人即告訴人於警詢中證述明確（見偵54204卷第24至28頁），告訴人並提出拍攝、編輯本案照片之原始檔案、WOMENT心動時刻網站之網頁列印資料等件為據（見他字276卷光碟片存放袋、他276卷第15頁），而觀以上揭告訴人提出之照片原始檔，可見告訴人就該原始照片有使用繪圖軟體編輯。是本案照片係由告訴人以其所取景拍攝之原始照片檔案為素材並以繪圖軟體後製而成，該等照片固屬靜態拍攝，惟就拍攝鏡位角度、光線等，均經過告訴人一定之安排及巧思，並非單純原物之機械式呈現，並於數次成像挑選最適合照片，再以繪圖軟體進行美工修圖，透過排佈編輯、調整色調、對比度、細節優化、曝光度、瑕疵修正等特效技巧以及美術工序，展現創作人之創作思想、感情及美感，足以表現創作者之個性及獨特性，已表現最低限度之創意，符合著作權法「創作性」之要求，且非抄襲他人而來，亦具有「原始性」，是本案照片應屬受著作權法保護之攝影著作。
⑶是以，方舜顥下載重製本案著作後，將本案著作擅自刊登在
本案網頁，供不特定人瀏覽之行為，確已侵害告訴人之著作財產權，係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。被告辯稱本案照片不具有原創性，非攝影著作等語，不足採信。
⒊被告對方舜顥上開所為有監督管理之責任：
⑴按著作權法第101條第1項之規定係為保障著作權，就從業人
員因執行業務而為違反著作權法第91條至第93條、第95條至第96條之1之行為時，併處罰其業務主（或稱事業主）之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其業務主；按業務主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任。
⑵經查，證人即被告公司店經理吳宥臻已於警詢及偵查中證稱
：我在被告公司擔任店經理，方舜顥是我們公司的房仲營業員，我們有補助方舜顥所使用之591房屋交易網站個人帳號之費用等語（見偵54204卷第19至21頁、他字276卷第25頁），證人即被告公司經理劉立展亦於偵查中證稱：方舜顥刊登的東西我們會去看，但我們只會管物件照片，其他的沒辦法管那麼多，而且方舜顥也是使用個人帳號等語（見他字276卷第25頁），足見方舜顥於任職被告公司期間，其所使用之591房屋交易網站個人帳號，實係由被告公司付費提供，且被告公司亦會查閱方舜顥刊登在591房屋交易網站上之內容，堪認其工作事項仍應受被告公司之指揮、監督，再由卷附被告之本案網頁內容觀之（見他字276卷第5頁），可悉方舜顥確係以被告公司房屋仲介之名義對外招攬業務之事實，進而可徵於案發之際，方舜顥在處理仲介不動產買賣事務時，乃係從屬於被告公司無誤，而為被告公司之從業人員。從而，揆諸前開規定及說明，被告自應就其所屬從業人員即方舜顥關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，其對於方舜顥之前揭犯行是否有主觀上之犯意聯絡，亦不在所問。
⑶至證人吳宥臻、劉立展雖另證稱：我們無從管理方舜顥在591
房屋交易網站上刊登之照片，方舜顥是使用他的個人帳號等語（見偵54204卷第19至21頁、他字276卷第25頁），然被告公司對於其從業人員方舜顥執行業務之行為未予管理，更可徵其監督確有不周，自無從解免於其身為業務主之責任，自不能僅因其事實上未進行管理，即逕為對被告有利之認定。
故被告此部分所辯，亦不足採。
⒋綜上所述，本案既已認定方舜顥於執行業務之過程中，將本
案著作擅自刊登在本案網頁，供不特定人瀏覽之行為，業已侵害黃歆舟之著作財產權，且被告公司乃方舜顥所使用帳號之提供人，並會事後查閱方舜顥所刊登之內容，亦認定如前，堪認被告公司確有監督不周之處。從而被告之從業人員即方舜顥執行業務時犯著作權法第92條之罪，既經本院認定如前，被告自應依著作權法第101條第1項負監督不週之責。
⒌綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從
業人員，因執行業務，犯著作權法第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人亦科各該條之罰金，著作權法第101條第1項亦有明文。查本案之實際行為人為被告公司之從業人員方舜顥，而其本案所為係犯著作權法第92條之罪乙情，業經本院認定如前，並經本院以114年度智簡字第14號判決犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，此有另案判決在卷可參（見偵續202卷第35至37頁）。是被告因其從業人員即方舜顥執行業務，而犯上開著作權法第92條之罪，應依著作權法第101條第1項規定，對被告科以罰金之刑。㈡爰審酌著作財產權為著作權人智慧、心血之結果，具有鼓勵
創作及促進社會進步之功能，被告竟未善盡監督管理之責，致其從業人員方舜顥於執行業務時，未經告訴人之同意或授權，擅自下載重製及公開傳輸本案著作，侵害告訴人之著作財產權，罔顧智慧財產權之保護規範及權利人辛苦之智慧結晶，顯然缺乏尊重他人智慧財產權之觀念，所為實非可取。復考量被告於本案犯行發生以前，並無其他前科紀錄，此有法院前案紀錄表1份附卷可憑，然其犯後否認犯行，且無與告訴人調解之意願，迄未與告訴人和解或達成調解之犯後態度，兼衡本案侵害著作權之內容、數量與所生危害程度等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官許智鈞到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 王國耀
法 官 沈婷勻
法 官 呂子平上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳庭禮中 華 民 國 114 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
著作權法第101條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。