臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴緝字第97號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳清福
籍設新北市○○區○○○路000號（即新北○○○○○○○○）選任辯護人 翁方彬律師
呂冠勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第37112號、第52232號、第66896號;原審理案號：112年度訴字第1476號），本院判決如下：
主 文吳清福犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
事 實吳清福明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其當時所持用如附表二編號1所示行動電話之通訊軟體「微信」作為聯絡販賣毒品之工具，於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示對價，販售如附表一所示重量之第三級毒品愷他命予鄭瑞呈而完成交易。
理 由
一、上開事實，業據被告吳清福於警詢、偵查及本院準備程序暨審理時均坦承不諱，核與證人鄭瑞呈於警詢、偵查及本院準備程序暨審理時證述之情節相符，並有本院搜索票、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場圖、現場暨扣案物照片、被告與鄭瑞呈間之通訊軟體對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片等證據資料附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，依上開說明，法條競合後不另論罪。
(二)被告如附表一編號1至編號2所示2次販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、科刑：
(一)被告於偵查及審理時，均自白有本件販賣第三級毒品之犯行，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰就其各次販賣第三級毒品罪部分，均減輕其刑。
(二)至辯護意旨雖請求對被告本案犯行依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告前曾因販賣第三級毒品未遂案件，經本院以108年度訴字第1138號判處有期徒刑1年10月，嗣分別由臺灣高等法院以109年度上訴字第2873號及最高法院以110年度台上字第3001號駁回上訴確定，經送監執行後於112年1月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期於112年6月15日期滿，竟於刑期期滿日前復犯本案販賣第三級毒品犯行，且次數非僅單一一次，是被告為本案犯行，並未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情之情狀；況被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度已然降低，實已無情輕法重之憾，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命為經管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍為貪圖不法利益，恣意為本案販賣第三級毒品愷他命犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，並兼衡被告犯罪動機、目的、手段、本件販賣毒品之重量暨其犯罪所得、所生危害、其刑案前科之素行紀錄，及其於審理時自陳之學識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯各罪，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(四)另審酌被告所犯2次販賣第三級毒品罪之時空、手法、侵害法益等，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之；本院綜合上情，爰就被告所犯上開2罪，合併定應執行之刑如主文所示。
四、沒收：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
查被告於審理時自陳係以如附表二編號1所示行動電話之通訊軟體「微信」聯繫本件販賣毒品事宜等語，並有前開被告與鄭瑞呈間之通訊軟體對話紀錄翻拍照片可憑，則該行動電話即為其用以與鄭瑞呈聯繫，供作販賣毒品事宜所用，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下諭知沒收。
(二)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項亦有明文。經查被告本件販賣毒品犯行所得即為如附表一所示之價金各新臺幣（下同）1萬5,000元、1萬5,500元，核屬其犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)至本件一併扣案如附表二編號2至編號6所示之物，業據被告於審理時供稱：愷他命3包、22包都是伊自己施用剩下的，與販賣無關，其餘扣案物品也與本案無關等語，此外亦無事證足認上開扣案物與被告本案所為販賣毒品犯行有何關聯性，爰均不予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高肇佑偵查起訴，由檢察官張詠涵到庭執行公訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 鄧煜祥
法 官 溫家緯
法 官 林建良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王與瑄中 華 民 國 115 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（主文及對應犯罪事實）：
編號 交易時間 交易地點 交易數量 交易對價 （新臺幣） 主文 1 112年2月 24日0時許 新北市○○區○○路0段000號 第三級毒品愷他命10公克 1萬5,000元 吳清福犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 112年3月 1日17時許 新北市○○區○○○路000號「晴晴美髮店」前 第三級毒品愷他命10公克 1萬5,500元 吳清福犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二（扣案物）：
編號 物品名稱 性質 1 廠牌APPLE、型號IPHONE 11行動電話1支（IMEI：000000000000000） 吳清福所有，供本案聯絡販賣毒品事宜所用。 2 第三級毒品愷他命3包（吳清福隨身包包查獲） 吳清福所有，惟無事證足認與本案有關 3 K盤3個 4 「發」字樣外包裝之毒品咖啡包17包 5 「ONE PIECE」字樣外包裝之毒品咖啡包11包 6 第三級毒品愷他命22包（吳清福住處查獲）