臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1425號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭元滿選任辯護人 逄紹峰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第39812號），本院判決如下：
主 文鄭元滿犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計貳點零壹貳陸公克）均沒收銷燬之。扣案之蘋果廠牌ＩＰＨＯＮＥ１５ＰＲＯＭＡＸ行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。
事 實
一、鄭元滿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國114年7月27日前某時，以通訊軟體「Telegram」（下稱飛機）暱稱「ARIS可問」在群組「BBHIFUN」內公開發布「西門這邊（可符號）問喔」之暗示販賣毒品之訊息，適有員警執行網路巡邏勤務瀏覽上開訊息後，遂佯裝毒品買家以通訊軟體飛機暱稱「北（橘子圖案）」與鄭元滿聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）4,400元之價格交易第二級毒品甲基安非他命2公克，並相約在新北市○○區○○路000號前交易。嗣鄭元滿於114年7月27日1時50分許抵達上開約定地點，與佯裝毒品買家之員警確認雙方身分後，將第二級毒品甲基安非他命2包交付與員警並收取4,400元，經員警確認鄭元滿所交付者為毒品後，隨即表明員警身分，當場查獲鄭元滿而未遂，並扣得IPhone15ProMax手機1支、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共計2.0126公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10
2 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決）。查本案關於被告鄭元滿於114年7月27日之犯行遭查獲過程，係佯裝購毒者之員警與原有犯意之被告達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意（詳後述），當日被告與佯裝購毒者之員警見面欲交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院114年度訴字第1425號卷，下稱本院卷，第60頁、第82至84頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署 114年度偵字第39812號卷，下稱偵卷，第37頁；本院卷第60頁、第84頁），並有新北市政府新莊分局頭前派出所114年7月27日職務報告、飛機暱稱「ARIS可問」發布上開暗示販賣毒品訊息之截圖、飛機暱稱「ARIS可問」與員警於飛機之對話紀錄截圖、新莊分局頭前派出所（網路巡查）飛機譯文一覽表等附卷可稽（見偵卷第11頁、第25至26頁、第29至30頁），復有第二級毒品甲基安非他命2包等物扣案可憑，有新北市政府新莊分局114年7月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場及扣押物品照片等在卷（見偵卷第15至17頁、第27至28頁）；又前開扣案之白色或透明晶體2包（驗餘淨重共計2.0126公克）等物，經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情，有臺北榮民總醫院114年8月12日北榮毒鑑字第AI165號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵卷第45頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107 年度台上字第2233號、106 年度台上字第865號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院107 年度台上字第1884號、106 年度台上字第1229號判決均同此見解）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命與佯裝購毒者之員警之過程中，既欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並交付毒品，揆諸前開規定，足認被告應有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規
定之第二級毒品，依法不得販賣、持有；又「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院109 年度台上字第4220號判決參照）。
本件被告已著手實施販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，然因偽裝買家之員警以執行查緝，並無實際購買甲基安非他命之真意，且被告於交付毒品及收取價金時即為埋伏之員警所查獲，而未完成本件毒品交易，均詳前述，惟被告主觀上既原即有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣甲基安非他命之未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之
販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告如事實欄一所示，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之
實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。被告於偵查供陳其係向名為「黃品澤」之人購買第二級毒品甲基安非他命等情（見偵卷第10頁、第47頁），嗣警方確因被告之供述而查獲其毒品來源為「黃品澤」，並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告書及新北市政府警察局新莊分局114年9月25日新北警莊刑字第1144042738號刑事案件報告書在案（見偵卷第52至53頁），足認本案確因被告供出毒品來源而查獲其他正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，又本件所查獲之毒品來源並非毒品大盤商或因此破獲製毒集團，尚無掃除毒品犯罪所帶來嚴重危害之效果，自不宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑至三分之二（該條同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書之規定，得減至三分之二）。被告本案犯行同時有上開減刑事由，爰依法先依較少之數減輕並遞減輕之。
㈥按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑
時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決參照）。又按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決參照）。辯護人雖以被告本件犯行販賣毒品數量少、獲利微薄且犯後態度良好，經減輕其刑後仍有情輕法重之處，請依刑法第59條規定減輕其刑等語為被告辯護（見本院卷第74至75頁），然查，本案被告所為販賣第二級毒品罪，經依前開未遂、偵審中自白及供出毒品來源並因而查獲其他正犯等規定減輕其刑後，所得量處之法定最低度刑已有明顯降低，依被告本案犯罪情節以觀，本案已無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈦爰審酌被告明知甲基安非他命對個人健康及社會秩序戕害甚
鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警及時查獲，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣毒品犯行，態度尚可，兼衡酌被告之智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非多等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院
前案紀錄表在卷（見本院卷第91頁），本院審酌其因一時失慎，致罹刑典，固有不當，然始終坦承犯行，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，故無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑3 年，以勵自新。另被告正值青壯，若能藉由本次教訓，徹底遠離毒品，對被告往後之人生安排，必有相當助益，乃本院為避免被告再犯，實有對被告施以一定程度之約束，使之心生警惕之必要，乃依刑法第74條第2 項第
5 款、第8 款之規定，諭知命被告應完成100小時之義務勞務，並命被告於緩刑期間內不得非法持有或施用第一至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未必構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限）；再依刑法第93條第1 項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹規制之下，將被告導回正軌。倘被告未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官自得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之
1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收㈠違禁物
扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共計2.0126公克），經鑑定後確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，業據本院認定如前，足認上開扣案物品確為毒品害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，則應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開毒品之外包裝袋共2 只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離，均應一併諭知沒收銷燬或沒收之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬或沒收。
㈡供犯罪所用之物
扣案之蘋果廠牌IPhone15ProMax行動電話1 支（含SIM卡1張），係被告用以與佯裝購毒者之員警聯繫所用，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第60頁），是該扣案之行動電話即為被告用以販賣毒品所用之聯絡工具，是前開扣案物均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官朱家蓉、顏韻庭提起公訴，檢察官彭毓婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維法 官 賴昱志如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
上列正本證明與原本無異。
書記官 陳沛均中 華 民 國 115 年 4 月 8 日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。