臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第195號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 徐敏雄選任辯護人 歐陽仕鋐律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第29358號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年參月。
扣案如附表編號1、2、4所示之物沒收；扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬。
事 實
一、乙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品；愷他命及4-甲基甲基卡西酮係同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，與真實年籍不詳、通訊軟體微信（WeChat，下稱微信）暱稱「吉得堡歡樂送（請來電）」之人（無證據證明為未滿18歲之人，下簡稱「吉得堡歡樂送」），共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「吉得堡歡樂送」於民國113年5月23日17時32分許在其微信朋友圈發布「吉得堡歡樂送開跑（飛機圖示等）進口外送2妞2200（飲料圖示）代客寄件超優惠方案1杯350自取300 10杯3000 10杯自取2500正版（哈密瓜等圖示）1顆300 小本生意不可賒帳 不需廣告請告知」等暗示對外兜售毒品之訊息，為警於上網巡邏時發現，遂以新臺幣（下同）3,000元之價格向「吉得堡歡樂送」購買毒品咖啡包10包，並相約在新北市○○區○路○街000巷00號前交易，「吉得堡歡樂送」並於同日17、18時許，在臺北市萬大路某不詳地點，交付如附表編號1至3所示毒品與乙○○，如附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包其中10包請乙○○待手機聯絡指示前往指定地點交易，其餘附表編號1所剩之毒品咖啡包、編號2所示之愷他命、編號3所示之哈密瓜錠（詳細毒品成分及純質淨重詳如附表所示）則交由乙○○而由乙○○基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意而非法持有之，嗣乙○○即持如附表編號4所示手機待「吉得堡歡樂送」聯繫後於同日21時23分許騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達上址交易地點，警員於同日21時25分許向乙○○確認身分後，即交付3,000元與乙○○，乙○○收取3,000元後，自上開機車內取出如附表編號1所示之毒品咖啡包10包後，旋經警員表明身分當場逮捕乙○○，並扣得如附表編號1至5所示之物（乙○○收取3,000元嗣已交還警員）。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，被告及其辯護人均無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第83頁、第142頁至第146頁），應視為被告已同意作為證據，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
㈡另本院後述所引用之非供述證據，經本院依法當庭提示令其
辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：前開全部事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均自白不諱（見偵卷第8頁至第11頁反面、第38頁至第40頁、本院卷第82頁、第147頁），且有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、三重分局永福派出所（網路巡查）對話譯文一覽表、警員職務報告、現場查獲及扣案物照片、微信頁面、留言訊息與對話紀錄、車輛詳細資料報表（見偵卷第14頁至第16頁、第18頁至第19頁、第24頁至第27頁反面、第34頁、第53頁、第59頁），以及如附表編號1至3所示之鑑定文件等在卷可佐，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。又被告於警詢中供稱：我可以從當天送的單量，總金額獲取10%。因為欠錢急需用錢等語（見偵卷第11頁）；於偵訊中供稱：我在外欠債，要跑這償還債務等語（見偵卷第39頁），是不論被告係因急需用錢而欲藉此賺錢獲利，或係因欠債而藉此抵銷債務，均堪認被告有從中獲利之營利意圖甚明。綜上，本案被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。其意圖販賣而持有第三級毒品咖啡包之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖未論及被告持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪名，惟其起訴之犯罪事實業已提及自被告處扣得如附表編號2、3所示之毒品而揭示其持有此部分毒品之事實以外，復被告於偵訊及本院準備程序中均始終供稱如附表編號1至3所示之毒品，係「吉得堡歡樂送」一次全部交付給其持有（見偵卷第39頁、本院卷第82頁），並於本院準備程序中陳稱除附表編號1所示之毒品咖啡包10包係本案交易用之外，其餘部分係「吉得堡歡樂送」要給我用的，我幫忙出面交易等語（見本院卷第82頁），堪認被告係一次同時持有如附表編號1至3所示毒品，是被告因販賣第三級毒品而持有如附表編號1所示毒品咖啡包10包之行為與被告持有其餘扣案毒品之行為有局部同一之情形，且在起訴事實之內，復經本院當庭告知被告上開罪名（見本院卷第84頁至第85頁、第141頁），無礙被告之防禦權，本院自得併予審究。另辯護意旨雖稱被告所持有如附表編號1、2之毒品均為第三級毒品，無須另論持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪云云㈡被告與「吉得堡歡樂送」間就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告販賣第三級毒品未遂及持有第二級毒品、持有第三級毒
品純質淨重5公克以上之行為，有一部或局部行為重疊合致之情形，堪認係以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈣被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，因已著手為販賣第三級
毒品犯罪行為之實行，惟因警員欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另被告自警詢、偵查及本院審理中迄今均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危
害之禁令，除欲藉販賣毒品咖啡包獲利，助長毒品蔓延，將戕害國民身心健康，危害社會治安，惟幸為警員及時發現逮捕而不遂外，並基於營利以外目的非法持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重5公克以上而持有此部分違禁物，是其所為均應予非難；兼衡其曾因販賣第四級毒品未遂及師用第二級毒品案件，分別經法院論罪處刑確定及執行在案，於112年12月24日出所，有法院前案紀錄表1份存卷可考（見本院卷第153頁至第164頁），竟猶未記取教訓，於執行完畢不到1年內即再犯本案販賣第三級毒品未遂罪，顯見其自制力非佳，對於刑罰之反應力較為薄弱，惡性非輕，兼衡其自述學歷為高中畢業，做臨時工，需扶養母親之生活狀況（見本院卷第148頁），及其販賣毒品數量及可獲利潤非鉅，顯非屬集團控制者或大、中盤毒梟，所持有之毒品種類及數量，持有時間非長，暨其犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收之說明㈠扣案之如附表編號1所示之毒品咖啡包共20包、如附表編號2
所示之愷他命，均含第三級毒品成分，係被告為本案犯行所查獲之違禁物，與其難以析離之外包裝袋，應一併視為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。
㈡扣案之如附表編號3所示之哈密瓜錠，除含第三、四級毒品成
分外，另含第二級毒品甲基安非他命成分，屬被告因本案犯行被查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收銷燬。而包裝此部分毒品之外包裝袋，因與毒品成分難以析離亦無析離之實益，應併視為相同之違禁物而併沒收銷燬之。鑑驗用罄之部分，因已滅失，亦毋庸為沒收之諭知。
㈢扣案如附表編號4所示之手機1支（含SIM卡1張），為被告所
有供其與「吉得堡歡樂送」聯繫本案犯行所用之物，業經被告供認在卷（見本院卷第82頁、第147頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告雖辯稱其扣案手機廠牌應為OPPO，而非iPhone云云，惟參扣案手機外觀照片，背面有明顯iPhone廠牌之蘋果標誌（本院卷第169頁至第171頁），故扣案手機廠牌部分並無誤繕情事，被告此部分所述容有誤會，併此敘明。
㈣另扣案如附表編號5所示之現金5,000元，被告堅詞否認此為
其涉犯本案以外之毒品、詐欺等違法行為所得，且公訴人並未就此舉證有何事實足以證明此部分現金為被告取自其他違法行為，又該現金金額非高，隨身攜帶並無反於常情之處，自難僅以被告迄今未提出在職或薪資證明以證明為其工作薪資即反推此為被告其他違法行為所得，另被告於114年2月10日偵查中雖稱其後續因毒品被抓及拘留（按應指羈押）而無法提供在職或薪資證明等語，核與其法院前案紀錄表顯示其於本案被查獲後，確曾因涉嫌違反毒品危害防制條例及詐欺等案件，為檢察官偵辦或起訴（本院卷第153頁至第164頁），然被告於本案遭查獲後縱另有其他涉嫌違反毒品危害防制條例或詐欺等案件，亦係發生在本案遭查獲後之情事，仍不足推認其於案發當天所攜之現金5,000元即係來自本案以外之其他違法行為，是公訴意旨請求就此部分依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收此部分應認釋明不足，尚無從依該規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴建如、甲○○到庭執行職務，檢察官余佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 陳盈如
法 官 林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖宮仕中 華 民 國 114 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品及數量 鑑定文件及鑑驗結果 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包 內政部警政署刑事警察局113年9月3日刑理字第1136107869號鑑定書（含毒品純質淨重換算表）（見偵卷第60頁至第62頁）鑑定結果略以： 經檢視均為白色包裝，抽取其中編號3鑑定，經檢視內含黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約8%，推出純質總淨重：3.41公克（驗前總毛重63.90公克，驗前總淨重42.70共克）。 2 第三級毒品愷他命5包 臺北榮民總醫院113年7月24日北榮毒鑑字第AA395號毒品成分鑑定書及第AA395-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第51頁至第52頁）鑑定結果略以： ①白色晶體2包：檢出第三級毒品愷他命成分（毛重：3.7761公克；淨重：3.3957公克；驗餘量：3.3563公克）；純度77.0%，純質淨重：2.6147公克。 ②米白色晶體3包：檢出第三級毒品愷他命成分（毛重：5.6885公克；淨重：5.1194公克；驗餘量：5.0678公克）；純度77.2%，純質淨重：3.9522公克。 3 含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之哈密瓜錠10顆 臺北榮民總醫院113年7月24日北榮毒鑑字第AA396號毒品成分鑑定書及第AA396-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第69頁、本院卷第101頁至第102頁）鑑定結果略以： ①超人LOGO圖案草綠色六邊形錠劑8顆及不完整2顆：檢出第二級毒品甲基安非他命成分、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（毛重：11.1873公克；淨重：10.7248公克；驗餘量：8.6139公克）。 ②第二級毒品甲基安非他命純度0.19%，純質淨重：0.0204公克；第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度0.13%，純質淨重：0.0139公克、第三級毒品硝甲西泮純度0.41%，純質淨重：0.0440公克；第四級毒品硝西泮純度0.044%，純質淨重0.0047公克。 4 iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 無 5 現金新臺幣5,000元 無