臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第609號114年度訴字第1002號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 葉至閎選任辯護人 慶啟人律師
黃韻慈律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10791號）及追加起訴（114年度偵字第38776號），本院判決如下：
主 文葉至閎販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應於緩刑期間內完成法治教育課程參場次。
未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟貳佰元及新臺幣貳仟貳佰元債務抵銷之財產上利益均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表編號一所示之煙彈均沒收銷燬。
扣案如附表編號二所示之手機沒收之。
犯罪事實
一、葉至閎前積欠彭羿寧約新臺幣（下同）5,000餘元之債務，其明知依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114年2月9日14時40分許，以通訊軟體LINE（下稱LINE）與彭羿寧約定以1,700元之代價，交易含有第二級毒品依托咪酯成分之煙彈（下稱依托咪酯煙彈）1顆。嗣葉至閎於114年2月11日22時59分許，至新北市○○區○○路0段000○0號前，與彭羿寧面交依托咪酯煙彈，當場約定改以3,400元之代價，交易依托咪酯煙彈2顆，給付方式則為彭羿寧支付現金1,200元，剩餘款項抵銷葉至閎積欠之債務，達成約定後，彭羿寧乃依約交付現金，葉至閎則交付依托咪酯煙彈2顆。
二、葉至閎基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，於114年2月11日前之某時，在通訊軟體Telegram（下稱Telegram）之「酥酥麻麻依托米酯」群組內，以暱稱「忍者哈特龜」之帳號，發送「(蛋圖示)板橋面」等暗示販賣依托咪酯煙彈之訊息，經新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務發現上開訊息，遂喬裝為毒品買家，以Telegram聯繫葉至閎購買依托咪酯煙彈事宜，並約定於114年2月11日23時許，在新北市板橋區之懷石公園內，以6,500元之代價，交易依托咪酯煙彈3顆。嗣葉至閎於114年2月11日23時4分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達上開交易地點，交付如附表編號1、⑴所示之依托咪酯煙彈3顆予喬裝為毒品買家之警員後，隨即為警當場查獲逮捕而未得逞，並扣得如附表所示之物。
三、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。查檢察官於言詞辯論終結前，以114年度偵字第38776號追加起訴書，就被告葉至閎涉犯如犯罪事實欄一、所載之犯行追加起訴，核與上開規定相符，是檢察官追加起訴合法，本院應併予審理，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序中表示：請辯護人幫我回答等語，其辯護人則表示：同意有證據能力等語（見訴1002卷第43頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
三、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實欄一、所載之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院
審理時坦承不諱（見偵38776卷第77至80、165至166頁，訴1002卷第42、92頁），核與證人彭羿寧於警詢及偵訊時證述之主要情節（見偵38776卷第15至28、155至157頁）相符，並有被告與證人之LINE對話紀錄、被告之LINE個人主頁擷取照片（見偵38776卷第31至39頁）及道路監視器畫面擷取照片（見偵38776卷第40至42頁）在卷可考，足認被告之任意性自白與犯罪事實欄一、所載之事實相符，應堪採信。
㈡犯罪事實欄二、所載之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院
審理時坦承不諱（見偵10791卷第8頁至第12頁背面、第49至50頁，訴609卷第78頁，訴1002卷第42、92頁），並有查獲現場照片（見偵10791卷第33頁上方）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵10791卷第20至22頁）、警員職務報告（見偵10791卷第7頁）、被告與警員之Telegram對話紀錄翻拍照片、語音對話譯文（見偵10791卷第29至第31頁反面、第33頁下方至第40頁上方）、扣案如附表編號1所示依托咪酯煙彈之秤重及初步篩檢照片（見偵10791卷第40頁下方至第41頁）及臺北榮民總醫院114年3月5日北榮毒鑑字第AE829號毒品成分鑑定書（見偵10791卷第68頁）在卷可憑，且有如附表所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與犯罪事實欄二、所載之事實相符，應堪採信。
㈢我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告販賣依托咪酯煙彈2顆予證人，收取現金1,200元並將餘款與積欠證人之債務抵銷；販賣依托咪酯煙彈3顆予喬裝為毒品買家之警員，如交易成功可收取現金6,500元，依托咪酯煙彈每顆成本為1,200元等情，業據被告於警詢及偵訊時供述明確（見偵10791卷第11、49至50頁，偵38776卷第78至79、165至166頁），足見被告販賣依托咪酯煙彈2顆予證人，取得1,000元之獲利；販賣依托咪酯煙彈3顆予喬裝為毒品買家之警員，如交易完成則可取得2,900元之獲利，均有相當之利潤可圖，堪信被告所述為真實可採，其主觀上確有圖利之意思，堪予認定。㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，均洵堪認定，應
予依法論科。
二、論罪科刑：㈠依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二
級毒品，依法不得販賣及持有。又從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關（司法警察）僅係利用機會加以誘捕，倘所採取之手段與比例原則無違，此等偵查犯罪之技巧（即刑事偵查技術上所稱之「釣魚」），並非法所不允許，所取得之證據應認有證據能力。若犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院114年度台上字第2480號判決意旨參照）。是核被告所為，就犯罪事實欄一、部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二、部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕規定適用之說明：
⒈就犯罪事實欄二、部分，被告著手販賣第二級毒品之行為，
惟因警員喬裝買家而無既遂之可能，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及審判中始終坦承本案販賣第二級毒品犯行及販賣第二級毒品未遂犯行，均符合前揭減刑寬典之要件，應予減輕其刑。
⒊犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查：
⑴被告於警詢時供稱：我於114年2月11日17時16分許，前往王○
萱（本院按：為00年0月生之少年）指定之地點即新北市○○區○○街000號，她直接給我依托咪酯煙彈3顆，然後沒有收取毒品價金，同日22時31分許透過Telegram告訴我，要我把3顆依托咪酯煙彈之價金交付給Telegram暱稱「フリザ」之人；Telegram暱稱「フリザ」之人是林家宏；我在與警方交易前，我有去新北市○○區○○街00號與旁邊公園中間有一條小巷子，找林家宏拿依托咪酯煙彈4顆，然後我給3,600元給林家宏，而林家宏給我的4顆依托咪酯煙彈是要我將這些煙彈售出後，再把4,800元給他等語（見偵10791卷第10頁至第11頁），足見被告本案販賣予證人之依托咪酯煙彈2顆，及販賣予警員之依托咪酯煙彈3顆中之其中1顆，來源均係王○萱；販賣予警員之依托咪酯煙彈3顆中之另外2顆，來源則係林家宏。
⑵被告供出本案依托咪酯煙彈來源之正犯王○萱及林家宏後，經
新莊分局向上溯源，已查獲王○萱及林家宏到案，王○萱坦承販賣上開依托咪酯煙彈予被告，並經新莊分局以少年事件移送本院審理；林家宏否認販賣上開依托咪酯煙彈予被告，惟經新莊分局報告新北地檢署檢察官偵辦等情，有新莊分局114年7月8日新北警莊刑字第1144025932號函暨所附之少年事件移送書、刑事案件報告書（見訴609卷第53至62頁）及被告提出之本院少年法庭通知書、新北地檢署刑事證人傳票（見訴609卷第89、91頁）在卷可考，顯見被告供出本案依托咪酯煙彈來源，並因而確實查獲來源之正犯王○萱，是被告本案販賣第二級毒品犯行及販賣第二級毒品未遂犯行，均符合前揭減刑寬典之要件。然考量被告於短時間內即著手販賣依托咪酯煙彈2次、各次販賣數量及獲利狀況等犯罪情節；兼衡被告供出本案依托咪酯煙彈來源，僅確實查獲1名正犯之毒品危害防制貢獻，免除其刑即非妥適，應採減輕其刑之法律效果。
⒋被告所為販賣第二級毒品犯行及販賣第二級毒品未遂犯行，
分別有上開數種刑之減輕規定適用，各應依刑法第70條規定遞減之。
⒌不適用刑法第59條規定之說明：
刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，並以被告之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，為適用之要件。考量被告於短時間內即著手販賣依托咪酯煙彈2次、各次販賣數量及獲利狀況等犯罪情節，量處依法遞減輕後之低度刑期已屬妥適，依前開說明，即與刑法第59條規定之要件未合，無該規定之適用。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財
物，竟為一己之私利，販賣第二級毒品依托咪酯圖利，助長第二級毒品依托咪酯在我國社會蔓延、毒害國民，法治觀念顯然薄弱，所為均應嚴予非難；兼衡被告販賣第二級毒品依托咪酯各次之數量、獲利狀況，及犯罪事實欄二、所載之犯行，屬機會提供型之誘捕偵查，自始無既遂可能等犯罪情節及犯罪所生之危害程度；併考量被告始終坦承本案販賣第二級毒品犯行及販賣第二級毒品未遂犯行之犯後態度；復斟酌被告無何前科紀錄（見訴1002卷第11頁），暨其自敘高職畢業之智識程度，未婚，無須扶養他人，從事釣蝦場員工之生活狀況（見本院卷第105頁），及其患有身心症（診斷及醫囑詳卷；見偵10791卷第63頁，訴609卷第165頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤定應執行刑之說明：
被告本案所受宣告之販賣第二級毒品罪刑及販賣第二級毒品未遂罪刑，均屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項前段規定，應併合處罰。茲審酌被告所犯上開2罪之罪質、犯罪形態及犯罪情節均相同，犯罪時間亦屬密接，故責任非難之重複程度較高；兼衡被告所犯上開2罪，均係侵害毒品危害防制公益，具法益侵害之加重效應；併考量被告所犯上開2罪，呈現之犯罪傾向、人格素行及反社會性；復斟酌被告現年19歲之日後更生可塑性、刑罰嚇阻犯罪之一般預防功能、刑罰教化與痛苦之邊際效應及收矯治教化之效所必要之程度，暨合併定應執行刑之內、外部界限等一切情狀，定其應執行之刑如主文所示。
㈥宣告緩刑之說明：
受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務；六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第6款分別定有明文。又受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：二、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。刑法第93條第1項第2款亦定有明文。另刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。此所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪，乃指其宣告刑；然如為數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之應執行刑（最高法院114年度台上字第3931號判決意旨參照）。經查：
⒈被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有前開
法院前案紀錄表在卷可考，且被告本案所受之各罪宣告刑均未逾有期徒刑2年，所定應執行之刑亦未逾有期徒刑2年，依上開規定及說明，符合刑法第74條第1項第1款規定之緩刑要件。茲審酌被告本案販賣第二級毒品犯行及販賣第二級毒品未遂犯行之犯罪情節、毒品危害防制公益之侵害程度固均非輕微，惟其於偵查中及審判中始終坦承全部犯行，並積極配合偵緝機關向上溯源，因而確實查獲本案依托咪酯煙彈來源之正犯1名，堪認其犯後態度良好，仍有自省之能力，且毒品危害防制公益之侵害已有減輕；兼衡被告年輕尚輕，思慮不周誤交損友，自我約束能力雖略有不足，惟查，被告之母親關心被告甚篤，並陪伴被告前往門診治療身心症及物質濫用等再犯危險因子，現已穩定等情，有被告母親之手書（見偵10791卷第62頁）及亞東紀念醫院114年3月5日診字第1141647404號診斷證明書（見偵10791卷第63頁）、114年12月11日診字第1141733635號診斷證明書（見訴609卷第165頁）在卷可考，足見被告之家庭功能尚稱健全，應可藉由家人之他律督促避免被告再度觸法，且被告之再犯危險因子已獲得妥善控制；併考量被告現為釣蝦場員工協助家計等情，有被告之工作打卡單（見偵10791卷第61頁）在卷可憑，足見被告有正當之工作及家庭生活，存在有利於採行社區式處遇之環境、條件，信被告經此科刑教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，本院因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑5年，以啟自新及觀察後效。
⒉惟為使被告確實記取教訓避免再度觸法，以確保緩刑之宣告
得收特別預防及一般預防之成效，爰併依刑法第74條第2項第5款、第6款及第93條第1項第2款等規定，命被告應於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並應於緩刑期間內完成法治教育課程3場次，且於緩刑期間內付保護管束，以期被告自履行緩刑負擔之過程中得以知所警惕，並導正被告之法治觀念，且藉由交付保護管束予被告適當之督促，以避免其再度觸法。至被告如於緩刑期間內，違反前述所定之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，或於保護管束期間內，違反保護管束之應遵守事項情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款，及保安處分執行法第74條之3第1項等規定，均得由檢察官斟酌情節，依法聲請法院撤銷緩刑，併此警惕。
三、沒收之說明：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項、第3項及第4項分別定有明文。又我國實務一貫見解，係採相對總額原則，即犯罪行為人所為與不法行為相關之支出，於沒收範圍審查時應否列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得（例如販賣毒品而取得之全部價金），其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除（例如前開案例中買入毒品之全部支出）。反之，若交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出（憲法法庭111年憲判字第18號【沒收犯罪所得規定溯及既往案】理由欄第62段意旨參照）。經查，被告販賣依托咪酯煙彈2顆予證人，因而獲致現金1,200元價金及2,200元債務抵銷之財產上利益，為本院認定如前，雖未據扣案，惟依上開規定及說明，均屬被告本案販賣第二級毒品犯行之違法行為所得，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二
級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。經查：
⒈扣案如附表編號1所示之煙彈經送鑑定後，均檢出第二級毒品
依托咪酯成分等情，有如附表編號1備註欄所示之毒品成分鑑定書在卷可考，復因依現今鑑驗技術，仍難以將毒品自附著之物品完全析離，故應將毒品與所附著之物品視為一體，足見扣案如附表編號1所示之煙彈，均為毒品危害防制條例第18條第1項前段之沒收銷燬標的。此外，被告於本院審理時供稱：煙彈5顆其中3顆是要賣給警察，其餘2顆是未及賣出所剩等語（見訴609卷第78頁），足見扣案如附表編號1所示之煙彈，與被告本案販賣第二級毒品犯行具一定關聯，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬。至送驗耗損之毒品，因已不復存在，爰不予宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號2所示之手機，係被告本案與警員聯繫交易毒
品事宜使用等情，業據被告於偵訊及本院審理時供述明確（見偵10791卷第50頁，訴1002卷第84頁），足見上開手機為供被告本案販賣第二級毒品犯行所用之物，不問是否屬被告所有，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官Ａ０２追加起訴，檢察官鄭兆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 簡方毅
法 官 吳丁偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳修宏中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 150 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
卷宗對照表：
卷宗名稱 卷宗略稱 114年度訴字第609號卷 訴609卷 114年度訴字第1002號卷 訴1002卷 114年度偵字第10791號卷 偵10791卷 114年度偵字第38776號卷 偵38776卷附表：
編號 物品及數量 備註 1 ⑴煙彈內含煙油3顆（驗餘總淨重19.0780公克） 臺北榮民總醫院114年3月5日北榮毒鑑字第AE829號毒品成分鑑定書（見偵10791卷第68頁） ⑵煙彈內含煙油2顆（驗餘總淨重13.1797公克） 2 iPhone 14 Pro Max手機1支 （含SIM卡1張） IMEI：000000000000000 門號：0000000000