臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1071號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 邱怡甄選任辯護人 周志吉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第488號），本院判決如下：
主 文邱怡甄共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起參年內接受參場次之法治教育課程。
邱怡甄被訴販賣第三級毒品未遂部分無罪。
扣案之菸彈13顆(含菸彈殼，驗餘總淨重73.53公克，驗前總純質淨重約0.45公克)及李道昇所施用之菸彈1顆（含菸彈殼，驗餘淨重0.9109公克）均沒收。
事 實
一、邱怡甄明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品(異丙帕酯於民國113年8月5日列為第三級毒品，嗣於113年11月27日改列為第二級毒品)，依法不得販賣，而邱怡甄與少年林○侑（00年00月生，其涉犯販賣第三級毒品罪嫌，另案移送本院少年法庭審理）係男女朋友，先由邱怡甄於民國113年10月11日16時許，透過通訊軟體Instagram傳送即時訊息與樓子榕（Instagram暱稱「小辣椒」，其所涉販賣毒品罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第58815號起訴）議定以新臺幣(下同)9,000元價格，購買含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈10顆。嗣樓子榕於同（11）日16時39分許，前往邱怡甄位在新北市○○區○○街000巷00弄00號6樓居所，將菸彈10顆交付林○侑而完成交易，林○侑並給付現金9,000元予樓子榕。其後，邱怡甄與林○侑共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由邱怡甄於同（11）日18時許，以通訊軟體Messenger即時訊息，與李道昇達成以1,500元價格，販賣含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈1顆之合意後，再由林○侑於同（11）日18時33分許，在上址居所樓下，將菸彈1顆（含菸彈殼，驗前淨重0.9681公克，驗餘淨重0.9109公克）交付李道昇而完成交易，並收取現金1,500元。嗣經警於同（11）日20時許，據報前往新北市○○區○○街00巷00號後方防火巷，發現甫施用上開菸彈之李道昇衣衫不整並裸露下體，乃依妨害風化罪嫌當場逮捕李道昇，並扣得李道昇所施用之菸彈1顆。再經警循線追查，於114年10月14日17時20分許，持本院搜索票搜索邱怡甄上址居所，並扣得菸彈13顆(含菸彈殼，驗餘總淨重73.53公克，驗前總純質淨重約0.45公克)，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之意見：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院審判時均同意作為證據（本院卷第104頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告邱怡甄於警詢、偵查及本院準備
程序及審理中均坦承不諱(少連偵卷第8至10頁反面、第444至46頁、第133至134頁反面、本院卷第39、106頁)，核與證人即少年林○侑於警詢及本院少年法庭訊問時證述（少連偵卷第12至14頁反面、第99至101頁反面、第165至170頁反面）、證人李道昇於警詢、偵查中證述之情節大致相符（少連偵卷第15至16頁、第135頁正反面、150至152、189至190頁），且經證人樓子榕、陳政瑀於警詢中證述明確（少連偵卷第119至121頁反面、第122至124頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片各2份(少連偵卷第22至24、32頁正反面、第153至155、156頁)、113年10月11日路口監視器畫面擷圖(少連偵卷第31頁)、證人李道昇與被告邱怡甄間對話紀錄翻拍照片(少連偵卷第160頁)、臺北榮民總醫院113年11月5日北榮毒鑑字第AC764號毒品成分鑑定書(偵卷第50頁)、臺北榮民總醫院114年2月4日北榮毒鑑字第AE230號毒品成分鑑定書㈠至㈤(偵卷第60至62頁)、內政部警政署刑事警察局114年5月2日刑理字第1146054426號鑑定書(偵卷第92至93頁)、(李道昇)臺北榮民總醫院113年11月8日北榮毒鑑字第AC839號毒品成分鑑定書(偵卷第159頁)等件在卷可考，足認被告任意性之自白與事實相符。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚
高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告利用通訊軟體招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，若無利益可圖，被告更無為此鋌而走險之必要。且被告於警詢中自承：賣菸彈一顆賺600元等語（少連偵卷第17頁），足徵被告販賣含第三級毒品成分之菸彈，主觀上確有營利意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本件被告販賣含異丙帕酯之煙彈時（即113年10月11日），異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告與少年林○侑就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之加重及減輕事由：
⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告於本案行為時，為年滿18歲之成年人，而共犯林○侑係未滿18歲之少年，有其全戶戶籍資料可考（少連偵卷第73頁），且被告於警詢及偵查中供稱林○侑是我男朋友，他長期住我家等語（少連偵卷第19、91頁），是被告與少年林○侑同居一處，並非短暫相處，且男女朋彼此知悉對方之生日亦與常情無悖，足認被告知悉少年林○侑於行為時係未成年人，則被告與少年林○侑共同為販賣第三級毒品犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
是被告之辯護人辯以：少年林○侑雖查獲時未滿18歲，被告卻無法自少年外貌辨識其為未成年人云云，並不足採。
⒉犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白
者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，應依前開規定減輕其刑。
⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查新北市政府警察局新莊分局檢附另案被告樓子榕、陳政瑀刑事案件報告書記載：被告於詢問筆錄過程中坦承販賣給李道昇之毒品菸彈，係向樓子榕、陳政瑀2人所購買等情，有新北市政府警察局新莊分局114年12月3日新北市警莊刑字第1144063146號函檢附刑事案件報告書在卷可參（本院卷第55至62頁）。是被告於偵查中供出毒品來源，因而查獲另案被告樓子榕、陳政瑀，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
⒋刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告販賣第三級毒品之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，況其本件犯行依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人主張被告請依刑法第59條規定酌減其刑云云，依上開說明，顯無理由。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甫屆滿18歲，不思循
正途賺取金錢，且無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟與少年林○侑共同販賣含有第三級毒品成分之煙彈，其行為足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會秩序，應予非難；兼衡被告犯後坦承犯行之態度，衡酌被告本件僅以1,500元販賣煙彈1顆，其交易金額及數量非鉅，暨被告於本院自陳：高中肄業，現在無業，無需扶養他人（本院卷第107頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥緩刑：
⒈查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前
揭法院前案紀錄表可參，素行尚佳。其因一時失慮，致罹刑章，惡性尚非重大，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以勵自新。
⒉另為促使被告於日後能記取教訓，知曉尊重法治之觀念
，使其確切明瞭行為之危害，以糾正其偏差行為，本院認除前開緩刑宣告外，有再賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於本判決確定之翌日起3年內，應接受法治教育課程3場次，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收啟新及惕儆之效。又倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
四、沒收：㈠扣案之菸彈13顆(含菸彈殼，驗餘總淨重73.53公克，驗前
總純質淨重約0.45公克）及扣案之李道昇所施用之菸彈1顆（含菸彈殼，驗前淨重0.9681公克，驗餘淨重0.9109公克），分別經內政部警政署刑事警察局、臺北榮民總醫院鑑定結果，均含第三級毒品異丙帕酯成分，此有內政部警政署刑事警察局114年5月2日刑理字第1146054426號鑑定書、(李道昇)臺北榮民總醫院113年11月8日北榮毒鑑字第AC839號毒品成分鑑定書在卷可考(偵卷第92至93、159頁)，連同沾有上開毒品成分無法完全析離之菸彈殼，均整體視為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於偵查中陳稱：當天李道昇到我家摟下，林○侑下樓將煙彈給他，現金1500元由林○侑收下，我沒有獲得報酬等語（少連偵卷第45頁），核與證人林○侑於警詢中陳述：我跟李道昇約在上址居所，我賣他一顆1500元，我販賣毒品沒有與人分贓等語相符（少連偵卷第25頁），且卷內復無證據證明被告告獲有犯罪所得，足認被告與林○侑共同販賣菸彈1顆與李道昇之犯罪所得1500元，由林○侑收取後，被告事實上並未分得犯罪所得，爰就被告部分不予宣告沒收或追徵其犯罪所得。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨認：被告邱怡甄與少年林○侑基於意圖營利販賣含有第三級毒品成分菸彈之犯意聯絡，先由被告於113年10月11日16時許，透過Instagram傳送訊息與樓子榕，議定以9,000元，向樓子榕販入含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈10顆。嗣經樓子榕於同日16時39分許，前往上址居所與被告及林○侑完成交易，以此方式共同販入含第三級毒品成分之菸彈10顆伺機販賣與不特定人而持有之。旋於同年月14日17時20分許，搜索上址居所，並扣得被告及林○侑此前意圖營利而販入然尚未及售出之菸彈13顆。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。再按行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，係二個舉動之接續行為，仍應祇成立一個販賣既遂罪（最高法院103年度台上字第2089號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以上開論罪科刑之證據，為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，其辯護人辯以：被告所犯者，應論以一罪即同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其他罪名應被販賣第三級毒品罪所吸收。另多餘之4顆菸彈，應係被告與林○侑於本案之前所買入，是多餘4顆菸彈並非於本案行為後另外取得，應不會另外成立犯罪等語。經查：
㈠公訴人雖主張：被告最初持有14顆菸彈，其中賣1顆給李道
昇，則持有該菸彈之行為，為販賣之高度行為所吸收，而論以販賣第三級毒品罪。另就被告剩餘持有扣案之13顆菸彈之行為，此部分持有行為尚未被評價，佐以被告前已有販賣菸彈之犯行，足證被告具有營利意圖，然其未即出售即遭查獲，此部份應構成販賣第三級毒品未遂罪等語（本院卷第106頁）。
㈡然證人林○侑於本院少年法庭訊問中陳稱：同年10月11日我
跟「小辣椒」拿10顆菸彈，但我在更早之前自己身上就有3至4顆，後來賣給李道昇1顆，所以剩下l3顆菸彈等語（少連偵卷第108頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可佐(少連偵卷第22至24頁），足認被告與少年林○侑共同向樓子榕購買菸彈10顆，隨即於同日販賣煙彈1顆與李道昇後，應剩餘菸彈9顆，加上少年林○侑原來自己持有之菸彈4顆，故扣押之菸彈合計13顆。且卷內並無積極證據證明被告就菸彈13顆部分，曾以通訊軟體群組發布販售廣告或親自與買家聯繫交易毒品事宜等對外銷售之具體行為，是以被告購入此部分菸彈後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，自非屬著手販賣行為，核與販賣第三級毒品罪之構成要件不符。是公訴人主張被告前已有販賣煙彈犯行，足證其具有營利意圖，然其未出售即遭查獲，仍應構成販賣第三級毒品未遂罪等語，容有違誤，尚難憑採。
㈢被告於113年10月11日16時許，透過Instagram傳送訊息與
樓子榕議定購買含第三級毒品成分之菸彈10顆，樓子榕即於同日16時39分許，前往上址居所，將菸彈10顆交付林○侑而完成交易。嗣被告與林○侑共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告於同日18時許，以Messenger訊息與李道昇達成販賣菸彈1顆之合意，再由林○侑於同日18時33分許，在上址居所樓下，將菸彈1顆交付李道昇而完成交易等事實，業經本院認定如前。準此，被告與林○侑共同意圖營利而販入含第三級毒品成分之菸彈10顆後，隨即於同日首次賣出菸彈1顆與李道昇，顯係二個舉動之接續行為，依最高法院前揭判決意旨，自應僅成立一個販賣第三級毒品既遂罪，已就全數菸彈10顆予以評價。
是公訴人主張：被告另持有剩餘13顆煙彈行為，此部分持有行為尚未被評價等語，實有誤會，並不足採。
五、綜上所述，檢察官就被告涉嫌販賣第三級毒品未遂罪所為之舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告所為固有不該，惟此部分之事證尚難認被告已該當販賣第三級毒品未遂罪之要件，而足使本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭法條規定與判決意旨，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官蔡佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 王綽光
法 官 祝少廷法 官 楊展庚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱天昕中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。