臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1073號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林昶廷選任辯護人 林志緯律師
謝錦仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第346號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。
扣案之iPhone黑色手機壹支（含黑莓卡壹張，IMEI碼：000000000000000）沒收。
犯罪事實
一、Ａ０３、董秉紘（另案提起公訴）及少年吳○翰（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，另由少年法庭審理）均明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品（於113年11月27日經行政院公告改列為第二級毒品），依法不得販賣，Ａ０３竟於113年10月間起，基於發起犯罪組織之犯意，指揮董秉紘、吳○翰，組成以販賣毒品為目的，具有持續性、牟利性之有結構性之販毒集團，由Ａ０３以每100ml依托咪酯菸油新臺幣（下同）25,000元之價格，向綽號「傑哥」之人取得依托咪酯菸油後，以每100ml依托咪酯菸油3萬元之價格，將依托咪酯菸油分別交給董秉紘、吳○翰販售，董秉紘、吳○翰取得菸油後，在少年劉○廷（真實姓名年籍詳卷，未參與販賣依托咪酯菸油）之新北市板橋區大觀路租屋處內充填、分裝成依托咪酯菸彈，再使用通訊軟體發送販毒訊息，或透過友人介紹買家向渠等購買依托咪酯菸彈，董秉紘、吳○翰將依托咪酯菸油銷售完畢後，扣除交付與Ａ０３之依托咪酯菸油價款，餘款為渠等2人之獲利。Ａ０３各與董秉紘【犯罪事實欄一、㈠部分】、吳○翰【犯罪事實欄一、㈡部分】共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠Ａ０３於113年11月4日18時15分許，以通訊軟體微信暱稱「王九
德」與吳彥霖聯繫，約定以4萬元之價格，販賣依托咪酯菸油130ml與吳彥霖，嗣Ａ０３與董秉紘於同日19時40分許，在新北市○○區○○○路00號「名爵汽車旅館」後方停車場，交付依托咪酯菸油130ml交與吳彥霖，並收受價金4萬元。
㈡吳○翰以微信暱稱「（三條魚符號）有需要請來電」，⒈於113
年11月4日13時44分許，約定以4,000元之價格，販賣依托咪酯菸彈2顆與鄧如芳，嗣吳○翰於同日13時51分許，在Ａ０３之新北市板橋區大觀路住處樓下，交付依托咪酯菸彈2顆與鄧如芳，並收受價金4,000元。⒉於113年11月16日23時52分許，約定以1,500元之價格，販賣依托咪酯菸彈1顆與黃建焜，嗣吳○翰於同日23時57分許，在新北市○○區○○路0段000號之板橋浮洲郵局騎樓，交付依托咪酯菸彈1顆與黃建焜，並收受價金1,500元。嗣經警至Ａ０３住處搜索，並扣得iPhone黑色手機1支等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文。此係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；又上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之罪，被告以外之人所為之陳述，自仍依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。是證人董秉紘、吳○翰、劉○廷、吳彥霖、鄧如芳及黃建焜於警詢之陳述、偵查中未經具結之供述，係被告Ａ０３以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，就被告所涉違反組織犯罪防制條例之罪部分，不具證據能力，不得採為判決之基礎，惟就被告所涉販賣第三級毒品罪部分，則不受上開規定之限制，仍應依刑事訴訟法相關規定，定其證據能力，而得作為證據使用。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決引用各該被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院114年度訴字第1073號卷第229至230），檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。
三、至本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見
臺灣新北地方檢察署114年度聲押字第687號卷第6頁、第12頁背面、同上訴字卷第231、232頁），核與證人董秉紘、吳○翰、劉○廷、吳彥霖、鄧如芳及黃建焜於警詢及偵查之證述相符（見臺灣新北地方檢察署114年度少連偵字第346號卷一第64至66、71至77、80至82、96至97、106至110、138至139、141至151、219至220、237至238、246至248、251至252頁、卷二第85至86、97至98、143至147、193至196頁），並有證人吳○翰與被告之通訊軟體LINE、iMessage及微信對話紀錄截圖、證人吳○翰與「賓拉登」之微信對話紀錄截圖、證人吳○翰與證人黃建焜、鄧如芳之微信對話紀錄截圖、證人吳彥霖與被告之微信對話紀錄截圖、證人董秉紘手機之通訊軟體對話紀錄截圖、交易地點照片及Google地圖資訊、被告及證人董秉紘、吳彥霖、吳○翰、劉○廷之手機上網歷程紀錄、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（見同上少連偵字卷一第23頁背面至26頁、31至41、43至46、72頁背面、82至93、152至163、221、226至233頁、卷二第116至127、168至180、200、314至315），並有iPhone黑色手機1支扣案可佐，足認被告任意性之自白與事實相符。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。經查，被告出售依托咪酯菸油與吳彥霖、透過吳○翰販賣依托咪酯菸彈與鄧如芳、黃建焜，無證據可證被告與上開購毒者間有何特殊情誼關係，苟無利潤可圖，被告應不至甘冒遭查緝法辦、罹重責刑罰之風險與渠等進行毒品交易，佐以被告於本院審理時供稱：販賣依托咪酯菸油與吳彥霖，可以賺約7,000元。吳○翰販賣毒品給鄧如芳，應該要回帳給我，原本約定100ml菸油回帳3萬元，我成本是100ml菸油25,000元，可以賺5,000元（見同上訴字卷第149至151頁），是被告主觀上確實有營利之意圖甚明。
㈢再按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實
施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。故犯罪組織係聚合3人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金錢或利益而一致行動之有結構性組織。但其組織不以有層級性結構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等正式組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即屬之，藉以區別正犯、共犯或結夥犯之概念。但聚合之多數人在本質上仍屬共同正犯（聚合犯），且因組織性犯罪聚合多數人之力，對於公共秩序、人民權益之侵害較諸個人犯罪更加嚴重，為維護社會秩序，保障人民權益，立法者乃制定組織犯罪防制條例以防制組織犯罪（同條例第1條）。復依多數人參與程度之不同，區分「發起、主持、操縱或指揮」（同條例第3條第1項前段）及單純「參與」（同條項後段）之行為態樣（即角色類型），而分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕。所謂「發起」，係指提議創設，「主持」乃指主導，「操縱」即掌控、支配，而「指揮」則係發號施令之意。以上各該行為之意義雖有不同，惟無論何者，本質上均係事實上對犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力之行為。具體個案倘係結構完善之有層級性犯罪組織，則上述「發起、主持、操縱或指揮」即係領導、管理層級（大腦）之行為，藉由管理層級計畫性之決策，領導被管理層級之單純參與者（手腳）執行犯罪（最高法院111年度台上字第146、147號判決意旨可參）。
㈣經查，本案除被告以外，尚有負責銷售依托咪酯之董秉紘、
吳○翰，可知參與本案販毒集團者客觀上已達三人以上，佐以被告供稱：我先提供依托咪酯菸油給董秉紘、吳○翰，等他們賣完後，再把錢回帳給我，一次出油給他們是各100ml，總共出了6、7次菸油給董秉紘、吳○翰，主要是指示董秉紘、吳○翰去販賣毒品（見同上少連偵字卷一第242頁、訴字卷第150頁）；證人董秉紘於偵查中證稱：我跟吳○翰是被告小弟，被告問我跟吳○翰要不要賣菸油，指示我們找據點分裝及販賣，之後就開始賣。我幫被告分裝菸彈、請我身邊朋友介紹找客人。被告會確認販賣進度，若賣得太慢，被告會催促趕快把油出光。被告成本是1ml菸油250元，給我們1ml菸油300元，100ml收3萬元，可以裝50、60顆菸彈，1顆至少賣1,500元，扣掉3萬元是我賺的。等我們把菸油出完，跟被告拿菸油時，他會跟我們結之前的帳，並去拿新的菸油回來，之後變成被告決定分裝好的毒品菸彈價格，每當有藥腳來詢價，我們便會回報被告，由被告決定當日要賣多少錢，我們賣多少，被告就收多少（見同上少連偵字卷一第142至143、146至147、219至220頁）；證人吳○翰於偵查中證稱：被告問我不要賣菸彈，我說好，我會在IG上的便利貼功能上面打「蛋糕」或「雞蛋」的圖案打廣告，請客人加我們的微信，董秉紘打廣告的方法也差不多。被告的成本是100ml菸油25,000元，他賣我們3萬元，被告會打電話問賣掉的數量，等我們賣完，被告會跟我們收錢，才拿新的菸油給我們，我跟被告拿過蠻多次的菸油。後來變成每一次賣完，我們就要先把錢給被告，我們也不能不賣，如果我們不回被告訊息，他就會找我們，會被他打，我跟董秉紘都不敢離開等語（見同上少連偵字卷一第237至238頁）。綜上，可徵本案販毒集團係由召集董秉紘、吳○翰而創設，由被告提供菸油，並主要由董秉紘、吳○翰負責廣告、販售，進而朋分利潤，渠等分工合作以達販賣毒品牟利之犯罪目的，分工精細，並投入相當之成本、時間，實非為立即實施犯罪而隨意組成，顯係以販賣毒品為目的所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織。又被告負責提供菸油、決定董秉紘、吳○翰販賣毒品之回帳金額，更敦促販賣進度，而指揮董秉紘、吳○翰為販毒犯行，足徵被告係發起本案販毒集團，並屬發號施令之管理階層指揮者。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠論罪⒈按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨可參）。經查，依托咪酯係於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告增列為第三級毒品，嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告將依托咪酯改列為第二級毒品，並於同日生效，揆諸上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自無新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則依托咪酯於被告本案行為時僅屬第三級毒品，尚非第二級毒品，先予敘明。
⒉次按組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪，凡發起、
主持、操縱或指揮犯罪組織者，依組織犯罪防制條例第3條第1項規定應予科刑，故發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係（最高法院100年度台上字第6968號判決意旨可參）。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人只要有其中一行為，不問其有否實行該組織所欲從事之犯罪活動，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。倘若行為人於主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之繼續中，實際從事犯罪活動，而先後為多次犯罪，因行為人僅為一主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行與主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，依想像競合犯規定從一重論處，至於其後之犯行，乃為其主持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，當無從將一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為割裂，再另論一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，而與其後之犯行從一重論處之餘地，俾避免重複評價（最高法院111年度台上字第1198、1199號判決意旨可參）。經查，本案為被告販毒集團所為犯行中，最先繫屬法院之案件，有法院前案紀錄表可參，依上開說明，被告就犯罪事實一、㈡、⒈所示犯行，為首次販賣毒品犯行，應併論以發起犯罪組織罪。
⒊核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、㈡、⒈所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪；就犯罪事實一、㈡、⒉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒋被告於本案販賣前持有第三級毒品之低度行為，均為販賣之
高度行為所吸收，不另論罪。又被告就犯罪事實一、㈡、⒈指揮犯罪組織之低度行為，為發起犯罪組織之高度行為所吸收，亦不另論罪。
⒌刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院107年度台上字第1066號判決、112年度台上字第4267號判決意旨可參）。查被告本案發起犯罪組織，並為販賣第三級毒品之犯行，其行為在自然意義上雖非完全一致，然主觀上係出於同一犯罪目的，於單一犯意支配下為之，被告前開犯行仍有部分合致，具局部同一性，應合為概括之一行為予以評價。是以，被告就犯罪事實一、㈡、⒈所為，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以販賣第三級毒品罪。
⒍按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。經查，被告就犯罪事實一、㈡、⒈、⒉之犯行，雖非親自販售或交付毒品之人，然被告既負責提供毒品，並指揮吳○翰銷售，足見被告與吳○翰間彼此分工以遂行販賣毒品犯行，堪認渠等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的。從而，被告就犯罪事實一、㈠與董秉紘；就犯罪事實一、㈡、⒈、⒉與吳○翰間，各有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。
⒎被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕⒈刑之加重
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。經查，被告為00年0月生，其為本案犯行時為成年人，而共犯吳○翰為00年00月生，於案發時為未滿18歲之少年。又被告陳稱：我知道吳○翰的年紀，他當時未滿18歲未成年（見同上少連偵字卷一第167、241頁、訴字卷第151頁），是被告就犯罪事實
一、㈡、⒈、⒉所犯販賣第三級毒品罪，應依前開規定，加重其刑。
⒉刑之減輕⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本案犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，均應依前開規定，減輕其刑。又被告就犯罪事實一、㈡、⒈、⒉之犯行，有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
⑵次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。然上開規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院102年度台上字第3494號判決意旨可參）。是若被告雖陳述其來源，但所述欠缺補強證據，職司犯罪偵查或訴追之機關因而未查獲，即與上述規定之要件不合（最高法院111年度台上字第594號判決意旨可參）。經查，被告供稱並指認其毒品來源為「小傑」簡冠傑，董秉紘亦陳稱被告毒品上游為「傑哥」，吳○翰另供稱被告乾哥哥為「傑哥」，員警復循線查獲簡冠傑等情，固有被告、董秉紘及吳○翰警詢、偵訊筆錄、臺北市政府警察局中山分局114年10月20日北市警中分刑字第1143081878號函可佐（見同上少連偵字卷一第142頁背面至143頁、145、147至149、166至169、184頁、卷二第97、145頁、訴字卷第55頁）。然經檢察官偵辦後，認被告、董秉紘及吳○翰之供述並未具體指明向簡冠傑購買依托咪酯菸油之時間、數量及金額。且吳○翰雖曾傳送「哥你幫我打給傑哥好不好」之訊息與被告，經被告回覆「打過了 不接」，吳○翰又傳送「哥那他如果有的話你再打給我」，被告回覆「200/30 華江一路118號（簡冠傑住家附近）」，然上開對話紀錄並未顯示吳○翰有無收受依托咪酯菸油，仍無從推認被告有向簡冠傑購買依托咪酯菸油。另經警持搜索票至簡冠傑住家搜索，並未查扣依托咪酯菸油等毒品，經警勘察採證簡冠傑之手機，亦未發現其有販賣依托咪酯菸油之具體事證，復無簡冠傑販賣依托咪酯菸油與被告之錄影、錄音檔案、監視錄影畫面或對話紀錄可供審酌，而就簡冠傑販賣第三級毒品等案件，以犯罪嫌疑不足為由作成不起訴處分，有臺灣新北地方檢察署檢察官114年度偵字第45594號不起訴處分書附卷可參（見同上訴字卷第243至246頁），依上開說明，尚難認定有因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯，自無上開減刑規定之適用。
⑶另想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。是法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院108年度台上字第4
405、4408號、109年度台上字第3936號判決意旨可參）。按犯第3條、第6條之1之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。經查，被告於偵查及審理時均自白發起、指揮犯罪組織犯行，應依上開規定減輕其刑。惟被告所犯發起、指揮犯罪組織罪，屬想像競合犯之輕罪，依首揭說明，就上開想像競合輕罪得減刑部分，應於量刑時始一併審酌該部分減刑事由。
㈢量刑⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對社會秩序及
國民健康危害甚鉅，竟無視我國杜絕毒品犯罪之禁令，發起、指揮販毒集團，非法販賣第三級毒品與他人，危害我國人民健康及社會秩序，助長毒品氾濫之風，對戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，恐易滋生其他犯罪，間接影響社會、國家健全發展，所為應予非難。惟念及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告如法院前案紀錄表所示無前科之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品種類、數量及出售人數、金額，佐以被告於本院自陳之教育程度、經濟狀況（見同上訴字卷第232頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
⒉又被告所犯上開3罪，分別經本院宣告如主文欄所示之刑，符
合刑法第51條第5款定執行刑之規定。而刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯前開犯行，犯罪時間集中於113年11月間，所犯均為販賣第三級毒品罪，侵害法益類同，如以實質累進加重之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛楚，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯各罪定其應執行刑如主文所示。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪（最高法院107年度台上字第4022號、111年度台上字第3634號判決意旨可參）。
經查，被告供稱：就犯罪事實一、㈠部分，價金共4萬元，我拿3萬元，董秉紘拿1萬元。犯罪事實一、㈡、⒈、⒉都沒有拿到回帳的錢（見同上訴字卷第228頁），是就被告犯罪事實
一、㈠取得之3萬元為其犯罪所得，且未據扣案，應依上開規定宣告沒收、追徵之。
㈡次按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯
罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。經查，被告供稱以扣案之iPhone黑色手機1支（含黑莓卡1張，IMEI號：000000000000000）與董秉紘、吳○翰及吳彥霖聯繫本案毒品交易事宜（見同上訴字卷第149至151頁），是上開手機為供被告本案犯罪所用，應依上開規定沒收。
㈢再按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論
已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第4909號判決意旨可參）。經查，本案被告與董秉紘共同出售與吳彥霖；被告與吳○翰共同販賣與鄧如芳、黃建焜之毒品，既經被告出售，已非由被告持有，依上開說明，爰不予宣告沒收，併此敘明。
㈣至本案被告其餘扣案物，無證據可證與被告本案犯行有涉，爰不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 黃園舒
法 官 陳安信上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫君中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主 文 宣告刑 沒收 1 犯罪事實欄一、㈠ Ａ０３共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實欄一、㈡、⒈ Ａ０３共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 3 犯罪事實欄一、㈡、⒉ Ａ０３共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。