臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1086號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 江寧選任辯護人 康皓智律師
桂大正律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第34233號），本院判決如下：
主 文江寧犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。
扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包共捌包（驗餘淨重共計拾參點柒零玖陸公克）、蘋果廠牌ＩＰＨＯＮＥ１６ＰｒｏＭＡＸ行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）均沒收之。
事 實
一、江寧明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販售，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，利用通訊軟體Telegram(下均稱TG)暱稱「J Way」帳號，於民國114年6月25日8時47分許，在TG群組「台灣灰產交流群」內，傳送「02有(飲料符號)(香菸符號)(自出非商)」之訊息，向不特定人兜售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）以牟利，適有員警於114年6月25日執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，遂佯裝為買家與之聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）3,000元之價格，交易毒品咖啡包8包。嗣江寧隨於114年6月25日13時20分許，在新北市○○區○○○路000號旁，與佯裝買家之員警見面，江寧當場將毒品咖啡包8包交付與佯裝買家員警之際，經員警確認江寧所交付者確實為毒品後，立即表明身分逮捕江寧而未遂，並扣得上開毒品咖啡包8包(驗餘淨重共計13.7096公克)及蘋果廠牌IPhone16 pro max行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10
2 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決）。查本案關於被告江寧於114年6月25日之犯行遭查獲過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之被告達成販賣毒品咖啡包8包之合意（詳後述），當日被告與佯裝購毒者之員警見面欲交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院114年度訴字第1086號卷，下稱本院卷，第56頁、第87至89頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署114年度偵字第34233號卷，下稱偵卷，第36頁；本院卷第56頁、第89頁），並有臺北市政府警察局大同分局之員警職務報告、員警與「J Way」之Telegram對話紀錄截圖照片各1份等附卷可稽（見偵卷第5頁、第18至20頁），復有含有第三級4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包8包扣案可憑，有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表1份、現場查獲暨扣案物照片6張在卷（見偵卷第11至13頁、第16至17頁）；又前開扣案之毒品咖啡包8包（驗餘淨重共計13.7096公克）等物，經臺北市政府警察局大同分局偵查隊送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確實檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙情，有臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵卷第43至48頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份
量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。查被告販賣毒品咖啡包與佯裝購毒者之員警之過程中，既欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並交付毒品咖啡包8包，而查本案警員係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，顯見被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，堪以認定，依上開判決意旨，可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪。至其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決參照）。
㈡查被告已著手於販賣如事實欄一所示第三級毒品行為之實行
，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣爰審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而走險，
以TG暱稱「J Way」在「台灣灰產交流群」群組發布販賣第三級毒品咖啡包之訊息，並與佯裝購毒者之員警達成毒品交易，更攜帶毒品至現場，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯後始終能坦承販賣第三級毒品未遂犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前
案紀錄表在卷足憑（見本院卷第95頁），堪認被告尚屬素行尚可。又被告就事實欄一所示販售之第三級毒品數量非鉅，犯罪時間未久，對法益侵害之程度尚屬輕微，參以被告於偵訊及本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見被告已知悔悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，諒無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第
1 款規定，宣告緩刑4 年，以勵自新。另被告年紀尚輕，若能藉由本次教訓，徹底遠離毒品，對被告往後之人生安排，必有相當助益，乃本院為避免被告再犯，實有對被告施以一定程度之約束，使之心生警惕之必要，乃依刑法第74條第2項第5 款、第8 款之規定，諭知命被告應完成100 小時之義務勞務，並命被告於緩刑期間內不得非法持有或施用第一至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未必構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限）；再依刑法第93條第1 項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹規制之下，將被告導回正軌。倘被告未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官自得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬
之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88
4 號判決、99年度台上字第338 號判決、最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
㈡查本件扣案之第三級毒品咖啡包8包（驗餘淨重共計公13.709
6克），係為被告預計販賣所用，前開毒品經檢驗結果，確實均屬第三級毒品無訛，是上開扣案物品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。
㈢扣案之蘋果廠牌IPhone16promax行動電話1 支（含SIM卡1張
），為被告犯如事實欄一所示犯行聯繫所用，有前開通訊軟體對話內容截圖在卷，是該扣案之蘋果廠牌IPHONE16pro行動電話即為被告用以販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決處如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官劉庭宇偵查起訴、檢察官彭毓婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳沛均中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。