臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1108號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 趙永嘉選任辯護人 房彥輝律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第25091號），本院判決如下：
主 文Ａ０７犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
扣案之iPhone 15 Pro手機1支沒收。
事 實
一、Ａ０７透過網路遊戲「全民Party」結識代號BJ000-Z000000000之未成年女子（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女），並以通訊軟體LINE（下稱LINE）與A女聊天，Ａ０７明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力及性隱私之自主決定意思均有不足，竟分別為下列行為：
㈠Ａ０７於民國113年4月7日12時前某時許，在不詳地點，使用其
持用之iPhone 15 Pro手機1支，以LINE傳訊與A女聊天，過程中A女傳送伊穿著清涼、露出胸部及以手捧住胸部照片等客觀上足以引起性慾之性影像予Ａ０７，Ａ０７竟基於無正當理由持有少年性影像之犯意，以前開手機儲存上開A女之性影像而無故持有之。
㈡嗣A女要求Ａ０７將伊傳送之照片刪除，Ａ０７竟基於脅迫使少年為
猥褻之行為以供人觀覽及脅迫使少年自行拍攝性影像及拍攝少年性影像之接續犯意，於113年4月7日13時許起，以LINE傳訊向A女恫稱：將以拼接方式編輯前開性影像並對外公開等語，以此方式脅迫A女，致A女心生畏懼，而依Ａ０７指示與其使用LINE視訊通話功能進行視訊，Ａ０７並於過程中要求A女全裸及為觸摸胸部、自慰等猥褻行為供其觀覽，且續以上開手段，脅迫使A女以視訊同步傳送方式自行拍攝性影像予Ａ０７，Ａ０７並於視訊過程中，未告知A女即自行以上開手機將視訊內容擷圖，而以此方式拍攝A女之性影像數張。理 由
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告Ａ０７於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱
（偵卷第4至6、42至44、73至74頁，本院卷第89、124至125頁），核與證人即告訴人A女、證人BJ000-Z000000000B（即A女之父）於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（偵卷第7至
10、30至31頁），並有LINE用戶資料、通聯調閱查詢單、戶籍資料查詢結果、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、A女與被告之對話紀錄及視訊擷圖畫面等件在卷可佐（偵卷第11至15、76至78頁，偵卷彌封卷第5至23頁），足認被告上揭自白與事實相符，堪可採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定部分：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定於113年8月7日修正公布，並於同年月0日生效施行。修正前原規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金」，修正後則為：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處3年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣6萬元以上60萬元以下罰金」。比較新舊法結果，修正後之規定提高法定刑度，自應以修正前之規定較有利於被告，是就被告事實欄一㈠所示犯行，即應依修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定論處。
⒊兒童及少年性剝削防制條例第36條規定部分：
⑴被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定亦於113年8月7日修正，並於同年0月0日生效施行。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：
「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；修正後則為：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」。則修正後之規定提高罰金刑之最低刑度，經比較新舊法結果，自應以修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定較有利於被告而予以適用。
⑵另兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項規定
雖亦於113年8月7日修正公布，並於113年0月0日生效施行，惟修正後之規定僅為單純之文字修正及將實務見解明文化，並未變更刑罰之構成要件及法律效果，自非屬法律變更，尚不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時即現行法之規定處斷，併此敘明。㈡次按行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷
拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處，最高法院114年度台上大字第1405號裁定著有明文；又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。經查，就事實欄一㈡後段之犯罪事實部分，被告係在與A女視訊之過程中，於A女不知情之情況下，逕以手機擷圖功能而攝得A女之性影像，被告偷拍A女性影像時，並未對A女為「與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當」之非法行為，揆諸前開說明，此即與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「以他法」之構成要件尚有未合；又依據前揭最高法院大法庭裁定意旨，被告對於不知情之A女拍攝性影像，亦不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，則就被告所犯如事實欄一㈡後段所示偷拍A女之性影像部分，應認僅該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪名。
㈢是核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防
制條例第39條第1項之無正當理由持有少年之性影像罪：就事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第35條第2項之以脅迫使少年為猥褻之行為以供人觀覽罪、同條例第36條第3項之以脅迫使少年自行拍攝性影像罪及修正前同條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪。就被告所涉事實欄一㈡偷拍A女之性影像部分，公訴意旨認被告係涉犯同條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝性影像罪云云，尚有未洽，已如前述，惟二者之基本社會事實同一，且經本院補充諭知罪名（本院卷第120頁），已足保障被告之防禦權，本院自得變更起訴法條，併此敘明。
㈣被告就事實欄一㈡部分，係於密切接近之時間、地點，對A女
為各該犯行，侵害同一被害人之法益，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯一罪。又被告就此部分，係以一行為同時觸犯兒童及少年性剝削防制條例第35條第2項之以脅迫使少年為猥褻之行為以供人觀覽罪、同條例第36條第3項之以脅迫使少年自行拍攝性影像罪及修正前同條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，為想像競合犯，應從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年自行拍攝性影像罪處斷。
㈤被告所犯上揭修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項
之無正當理由持有少年之性影像罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年自行拍攝性影像罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
㈥復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以脅迫使少年自行拍攝性影像罪，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度亦屬有異，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告對A女所為如事實欄一㈡所示以脅迫使少年自行拍攝性影像犯行，侵害A女之性隱私，且對A女之身心均造成傷害，固屬不該，然被告於偵審期間始終坦認犯行，並與A女調解成立，且依約分期履行賠償，此有本院調解筆錄及匯款證明在卷可考（本院卷第81至82、129頁），足認被告犯後已知悔悟並盡力彌補過錯，是本院綜合審酌上情，認被告就事實欄一㈡所示犯行之犯罪情節與上開罪名之法定刑相較，認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定，就此部分犯行酌減其刑。至被告對A女所為如事實欄一㈠犯行之法定刑度為1年以下之有期徒刑或拘役、罰金，各刑種所得量處之最低本刑尚與其所犯罪行之程度相符，難認有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是就被告此部分犯行，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女為未成年之少年
，竟與A女攀談後，無故持有A女之性影像，並以意欲散布A女性影像之方式，脅迫A女與其裸聊視訊、要求A女自行拍攝上開視訊內容供其觀覽，復於A女不知情之情形下偷拍A女之性影像，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識，並嚴重損害A女之身心發展及日後對於兩性關係之認知，實有不該，惟念被告犯後始終坦承犯行，並業與A女調解成立，且依約分期履行賠償，堪認已有悔意，再考量被告本案犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其之智識程度與家庭經濟生活狀況及被告所提出之就診紀錄等量刑資料，分別量處附表主文欄所示之刑，並就附表編號1部分，併諭知易科罰金之折算標準。
㈧至被告之辯護人雖請求為緩刑之宣告云云。然查，被告所涉
事實欄一㈡所示犯行，乃為最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，經本院審酌上開一切情狀並依刑法第59條規定酌減其刑後，所量處之刑度仍不符合刑法第74條所定緩刑要件之規定，且被告係於前案妨害性自主案件之緩刑期間再犯本案，難認其有珍惜前案予以緩刑寬典之心，本院自無從認對其所宣告之刑有何以暫不執行為適當之情形，爰不予諭知緩刑，併此敘明。
三、沒收部分：㈠按「查獲之第1項、第2項及第4項之附著物、圖畫及物品，不
問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，兒童及少年性剝削防制條例第39條第5項定有明文；又「按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項亦分別定有明文。
㈡經查，扣案之iPhone 15 Pro手機1支，為被告拍攝A女性影像
所用之設備，亦為A女性影像之附著物，連同其內A女性影像之電子訊號，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項及同條例第39條第5項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官鄭存慈到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 廣于霙
法 官 陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏妏紋中 華 民 國 115 年 3 月 5 日【附表】編號 事實 主文 1 事實欄一㈠部分 Ａ０７犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十九條第一項之無正當理由持有少年性影像罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實欄一㈡部分 Ａ０７犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第三項之脅迫使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑參年捌月。附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第35條招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前三項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
（113年8月7日）修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
（113年8月7日）修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條無正當理由持有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第1次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第2次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。
查獲之第一項及第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。