臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1143號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 潘睿豪選任辯護人 陳學驊律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第42743號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯詐欺取財罪，處有期徒刑10月。
未扣案之犯罪所得新臺幣3,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、Ａ０５明知不含依托咪酯成分（依托咪酯為民國113年11月27日修正前毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品）之菸彈，對於有意購買或進而施用依托咪酯菸彈之購毒者而言，其價格相較含有依托咪酯成分之菸彈為低廉，甚影響購買意願，若將一般未含有依托咪酯成分之菸彈佯為依托咪酯菸彈販售予上開購毒者，將可詐取其財物，於Ａ０１（由本院另行審理）告知其與少年王○萱（98年生，姓名詳卷）已達成1顆依托咪酯菸彈新臺幣（下同）1,500元之合意，請求Ａ０５協助交易後，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於113年11月14日至11月17日某時許間，將曾裝有依托咪酯菸油之2顆空菸彈殼，填裝水果甘油（下稱水果菸彈），再至新北市○○區○○○路0段0號光華商職附近的統一超商，將水果菸彈2顆佯為依托咪酯菸彈2顆交予少年王○萱，致少年王○萱陷於錯誤而交付3,000元價金予Ａ０５。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告Ａ０５、辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。其他非供述證據部分，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦認有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實之理由與依據：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（
見偵29478卷第111至112頁；偵42743卷第4頁正反；本院卷第95、195頁），核與證人王○萱於警詢、偵查、本院審理中之證述；證人即同案被告Ａ０１於警詢、偵查中之證述相符，並有被告與Ａ０１間之通訊軟體對話內容擷圖、王○萱與暱稱「Xiang」（即被告Ａ０１）間之通訊軟體對話內容擷圖在卷可稽（見偵42743卷第39頁、他卷第34至35反頁），足徵被告關於詐欺取財部分之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡公訴意旨雖以被告與Ａ０１間之通訊軟體對話內容擷圖、王○萱
與暱稱「Xiang」間之通訊軟體對話內容擷圖，以及警方自Ａ
０１、王○萱處查扣之毒品菸彈，經檢驗出含有依托咪酯成分之事證，認被告應與Ａ０１成立共同販賣第三級毒品罪嫌。然被告就此辯稱：當時Ａ０１跟我說王○萱要買依托咪酯菸彈，但我認為我與王○萱不認識，王○萱也找不到我，所以我就拿曾經裝過依托咪酯菸油之空菸彈殼，裝入水果甘油進去，假裝是依托咪酯菸彈，騙王○萱的錢等語（見本院卷第95、198頁），經查：
⒈證人即同案被告Ａ０１於偵訊中證稱：我與王○萱交易過2至3次
，但我只是把她這個客人介紹給Ａ０５，檢方所提示之對話紀錄擷圖（即他卷第34至35頁反），為我與王○萱間之對話，王○萱跟我反應照片裡面的菸油不是依托咪酯，抽起來沒有感覺，叫我退錢給她，但因為我並沒有從Ａ０５那邊拿到錢，所以我也沒有退錢給王○萱等語（見偵29478卷第78至79頁）；證人王○萱則於偵訊時證稱：我曾經跟Ａ０１買過3次依托咪酯菸彈，第一次買1顆，第二次買2顆，第三次買16顆，都是Ａ０１請他朋友「潘潘」送來，而第二次向Ａ０１購買的部分，是「潘潘」在光華商職附近的7-11拿給我的，拿到這2顆菸彈後沒幾天，因為菸油品質不好抽起來沒有感覺，所以我就在113年11月17日跟Ａ０１反應菸彈有問題，我直接到Ａ０１位於板橋光華商職附近的家，把菸彈退給Ａ０１，但錢沒有還我等語（見他卷第45至46頁），另於本院審理中證稱：我曾經向Ａ０１購買過依托咪酯菸彈，並由Ａ０５送過來給我，一開始賣給我的依托咪酯菸彈的品質是好的，但後面有一次抽起來沒有感覺，完全沒有暈暈的感覺，在此之前我抽過依托咪酯菸彈的次數數不清，也有跟不同人買過，所以感覺強烈與否我分辨得出來，之後我就有把這件事告訴Ａ０１，即他卷第34反至35頁所示之對話紀錄擷圖，並將這2顆菸彈拍照給Ａ０１看，跟他說抽起來沒有感覺，其後Ａ０１本來說要退1顆的錢給我，但最後也沒有退等語（見本院卷第176至185頁），是依Ａ０１及王○萱上開證述可徵，Ａ０１與王○萱間曾達成購買2顆依托咪酯菸彈之合意，並由被告出面與王○萱進行交易，而該次被告交付予王○萱之菸彈，經王○萱使用後，與其之前使用依托咪酯菸彈之感覺有明顯差異，毫無暈眩感，王○萱因而向Ａ０１退貨求償之事實。佐以王○萱與Ａ０１間之通訊軟體對話紀錄擷圖，王○萱將手拿2顆菸彈之照片傳予Ａ０１後，Ａ０１即表示：先不要抽（見他卷第34頁反），可認該照片所示之菸彈，係因內容物品質異常，Ａ０１故而建議王○萱不要繼續施用，加之Ａ０１其後陸續表示：「幫你反應了。靠北我還沒拿到錢 真的很搞。我在處理」；王○萱另回稱：「匯了嗎？你那兩顆收了那怎會只退一顆的錢，處理多久了。所以呢？不用那麼可憐兩顆自己拿走錢還不給」（見他卷第34反至35反頁），亦證王○萱拍照傳予Ａ０１之2顆菸彈，品質上確實存有理應全額退款之重大瑕疵，則被告辯稱我當時是拿曾經裝過依托咪酯之空菸彈殼，填裝水果甘油佯為依托咪酯菸彈，再販賣與王○萱，恐非子虛，並據此足認被告將水果菸彈出售予王○萱時，其主觀上乃係出於詐欺之犯意而為之。⒉又警方分別自王○萱、Ａ０１處扣得之菸彈，經送交通部民用航
空局航空醫務中心鑑驗，固檢驗出含有依托咪酯成分（見偵42743卷第61頁、偵29478卷第86頁），然王○萱於警詢、偵訊與審理中證稱：我跟Ａ０１第二次購買的2顆依托咪酯菸彈，因為抽起來沒有感覺，所以我就直接到Ａ０１位於板橋光華商職附近的家，把菸彈退給Ａ０１等語（見偵29478卷第39頁反、他卷第39反至40頁、本院卷第178頁）；Ａ０１亦於偵訊時證稱：王○萱曾向我反應菸彈有問題時，她把有問題的菸彈拿到我家退給我後，我也就把菸彈丟掉等語（見偵29478卷第78至80頁），均得見王○萱第二次向Ａ０１購買，而由被告所交付「抽起來沒感覺」之2顆菸彈即水果菸彈，王○萱及Ａ０１皆未留存。輔以，Ａ０１另於警詢中陳稱：警方所扣案之菸彈為114年5月23日凌晨3時許，由剛認識的網友在旅館贈與給我等語（見他卷第11頁），更徵警方自Ａ０１處扣案含有依托咪酯之菸彈，並非王○萱所退回之本案水果菸彈至明。因此，警方自王○萱或Ａ０１處扣案含有依托咪酯之菸彈，既非王○萱第二次向Ａ０１購買，而由被告所交付之水果菸彈，自無從由上開扣案菸彈之鑑定報告書證明被告販賣第三級毒品之事實，而為不利被告之認定。
⒊從而，被告既自始圖以水果菸彈冒充依托咪酯菸彈以詐取王○
萱之財物，且王○萱施用該等水果菸彈後，亦與其之前施用依托咪酯菸彈之經驗有間，難認被告於主觀上有販賣第三級毒品之犯意，客觀上亦無販賣第三級毒品之事實，無從認定被告所為係與Ａ０１共同販賣第三級毒品之犯行。檢察官執前詞主張被告所為係販賣第三級毒品之罪嫌，難認有據。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡按法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢
察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300 條定有明文。因之，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰，而所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若2罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性(最高法院110年度台上字第416號刑事判決可參）。本件起訴之犯罪事實，被告係意圖營利與Ａ０１共同販賣依托咪酯菸彈與王○萱，與本院所認定被告意圖為自己不法之所有，於Ａ０１告知其與王○萱達成買賣依托咪酯菸彈之合意後，被告即以水果菸彈冒充依托咪酯菸彈，與王○萱進行交易之事實相較，同為獲取非法之利益，且皆為Ａ０１告知毒品交易之訊息後，由被告到場交付菸彈予王○萱，其基本事實應屬相同，雖交付之菸彈其內容物成分固有不同，並無礙其犯罪事實之同一性。且被告之犯行亦有卷附之相關證據資料可資特定，並無發生混淆或誤認之虞，復經本院審理時告知當事人及辯護人上開罪名及事實（見本院卷第96頁)，無礙被告於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，爰依法變更起訴法條。
㈢又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所設成年人故
意對少年犯罪，加重其刑至二分之一之規定，係以被害人之年齡作為加重刑罰之要件，固不以該成年人明知被害人為兒童及少年為必要，惟須有預見，且對未成年人為犯罪並不違背其本意，始足當之。查，被告於偵訊中供稱：Ａ０１跟我說有一個女生要買依托咪酯菸彈，但我與那個女生不認識，加上我當時缺錢，所以我就以水果菸彈騙她等語（見偵29478卷第111正反頁），是被告與王○萱並不相識，僅因Ａ０１告知王○萱有意購買依托咪酯菸彈，方有所接觸，與王○萱間別無其他交情，且卷內尚無其他證據足資證明被告對於王○萱為未成年人乙事知情或可得而知，自難認被告向王○萱施以詐術，詐取其財物之時，其主觀上明知或可得預見王○萱為未成年人之事實，要無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時正值青壯，不思以正途獲取財物，僅因缺錢花用，為牟取不法利益，即率爾以上開手法詐取他人財物，損及社會秩序，足見其法治意識薄弱，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，犯罪所生危害非鉅，兼衡其犯罪動機、手段、目的、法院前案紀錄表所示之素行，暨其於本院審理中自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷第195頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查，被告以水果菸彈，冒充為依托咪酯菸彈，販售與王○萱而獲利3,000元等情，業經王○萱於偵訊中證述明確（見他卷第39反頁），是被告所詐取之財物為3,000元，為其犯罪所得，但未據扣案，自應依前開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第2項、第38條之2第2項定有明文。經查，被告為詐取王○萱財物所使用之水果菸彈2顆，業經王○萱退回Ａ０１，再經由Ａ０１丟棄等情，俱經本院認定如前，而該等水果菸彈2顆亦未經扣案，是其存在與否仍有未明，復欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０４提起公訴，檢察官廖姵涵、羅佾德到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 莊婷羽法 官 王玲櫻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，非對刑事判決上訴時，不得上訴，並應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀
書記官 楊可如中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。