臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1259號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 葉鳳凰指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第573號），本院判決如下：
主 文葉鳳凰共同犯販賣第二級毒品之罪，處有期徒刑5年2月。
事 實葉鳳凰與真實姓名、年籍不詳之人明知依托咪酯是毒品危害防制條例所管制的第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於共同販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，由葉鳳凰於民國114年6月20日21時7分前同日某時許，與少年劉○明（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）談妥以新臺幣（下同）7,000元之價格販售依托咪酯煙彈3顆後，葉鳳凰再聯繫該不詳之人交易，嗣該不詳之人於114年6月20日21時55分至同日22時17分許，在新北市板橋區和平路174巷40弄前，交付依托咪酯煙彈3顆予劉○明所委託到場之人，並收取現金7,000元毒品價金而完成交易。
理 由
壹、程序部分：
一、證人劉○明於警詢時以證人身分所為之證述無證據能力：證人劉○明於警詢時所為之陳述，屬被告葉鳳凰以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人並爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該陳述就被告犯罪事實之認定應無證據能力。
二、檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對於本案以下所引用除證人劉○明於警詢時之證述以外具傳聞性質之證據資料，均同意作為證據（本院訴字卷第96頁），且本院審酌前開證據資料製作、取得時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，故認適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據均具有證據能力。又本案所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，亦屬合法取得，無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之依據：訊據被告固坦承有協助劉○明聯繫毒品交易等事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我只是幫助游冠錤販賣第二級毒品，前一天劉○明早就跟游冠錤談妥交易，只是因為劉○明找不到人才請我聯繫，我也沒有獲得報酬等語；辯護人亦為被告辯護以：被告僅是居間聯繫，且劉○明起初詢問被告購買毒品事宜時，被告先轉傳他人之IG予劉○明，顯然被告並無販賣意圖，僅是居間介紹而促成交易，且關於毒品交易的細節，被告亦無決定權，僅是代為轉達，是被告所為僅構成幫助犯而非正犯等語。經查：
㈠被告有於114年6月20日應劉○明之要求，聯繫毒品交易之事宜
，劉○明並因而於上揭時地完成毒品交易，以7,000元取得依托咪酯煙彈3顆等情，為被告所不爭執（見本院訴字卷第96頁），並據證人劉○明於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第124頁至第132頁），且有新北市政府警察局永和分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見少連偵卷第78頁至第80頁）、臺北榮民總醫院114年7月22日北榮毒鑑字第AH415號毒品成分鑑定書(一)(二)（少連偵字卷第83頁至第84頁）、證人劉○明114年6月20日購毒提領紀錄表（少連偵字卷第89頁正、反面）、被告社群照片、扣案物品照片、被告與證人劉○明對話紀錄、監視器及現場照片、車輛查詢資料（少連偵字卷第94頁至第104頁反）、被告與證人劉○明對話紀錄（少連偵字卷第141頁至第143頁）等在卷可參，此部分之事實，首堪認定。
㈡被告之行為已屬共同販賣毒品犯行之行為分擔，而應成立販賣毒品之正犯：
⒈關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為
標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，如有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是客觀上為他人聯繫販賣毒品事宜、約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，自屬分擔實行犯罪之行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院111年度台上字第3606號、111年度台上字第3682號、113年度台上字第1541號判決意旨參照）。再苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。
⒉客觀上被告有分擔實行販賣毒品之構成要件行為：
⑴關於被告之具體行為：①證人劉○明於本院審理時證稱：是邱○
恩要跟我買菸彈，我一開始才要找游冠錤買毒品，但因為聯繫不到游冠錤，所以也沒有談好交易毒品的數量和價金，當天才用IG請被告幫忙找游冠錤，但被告也聯繫不上游冠錤，我才問被告自己有沒有在賣菸彈，被告就把另一個女生的聯絡方式轉給我，但我不知道那個女生是誰，我就跟被告說我不是很想去問不認識的人，我覺得很怪，所以我沒有直接和那個女生聯絡，被告就說他來處理，那個女生就透過被告跟我談，但最後被告實際上與哪一位毒品來源聯繫我不知道，後來是邱○恩本來要給我8,000元，但邱○恩身上只剩7,000元，我就跟被告說能不能便宜少1,000元，被告說行，之後被告就回覆我板橋的交易地點，抵達現場後我就通知被告，被告再叫人下來交易等語（見本院訴字卷第125頁至第132頁）；②被告於警詢及本院行準備程序時均供稱：當天我是人在住處接到劉○明聯繫，他向我表示前一天有向游冠錤聯繫購買毒品，但未獲回應，所以請我聯繫游冠錤購買毒品，我就用LINE和游冠錤聯絡，並跟他說劉○明要購買3顆依托咪酯菸彈，游冠錤請我跟劉○明報價，劉○明又請我詢問游冠錤能否以7,000元的價格購買3顆菸彈，最終游冠錤有同意才能完成交易，毒品交易地點也是游冠錤請我轉達給劉○明，當天我沒有到現場，游冠錤和劉○明本來就認識，我只是他們的中間人，游冠錤有進一步的指示會透過我傳達，劉○明要議價也是透過我協助等語（見少連偵卷第13頁反面至第14頁；本院訴字卷第93頁）。綜核上開被告供述與證人證詞，雖就被告實際上聯繫之毒品來源、證人劉○明於案發前一日有無與游冠錤洽談毒品交易事宜等情供詞不一，然就被告確有協助劉○明與不詳之人聯繫毒品交易事宜，且有協助轉知劉○明議價之需求，復轉達該不詳之人同意以劉○明所要求之價格進行毒品交易，再轉知劉○明交易毒品之地點等節均一致而無互斥之處。堪認本件被告確有接洽約定毒品買賣之時間、地點以及金額、數量之磋商，甚為明確，而上開行為均屬販賣毒品罪之重要核心構成要件行為，則被告行為當已構成販賣第二級毒品罪。
⑵再自證人劉○明角度觀之，被告及劉○明均一致供稱係因劉○明
無法聯繫游冠錤始聯繫被告，對劉○明而言，被告可提供了明確具體之毒品取得管道，且劉○明只希望經由被告此一管道購得毒品，核與證人劉○明於本院審理時所證稱：我和被告議價，問可否算便宜只收7,000元，被告說行，但我不知道是否是被告自己決定的，我不知道被告聯繫誰，被告雖然有轉一個女生的IG給我，但我也沒有直接聯繫那個女生，所以最後被告與哪位毒品來源聯繫我也不知道，被告也沒有跟我說誰會去跟我交易等語相符（見本院訴字卷第126頁至第131頁），堪認對劉○明而言，被告之毒品來源為何人並不重要，重要的僅有透過被告可以買得毒品，益徵就本件毒品交易之過程而言，被告確係立於販售之一方而與劉○明洽談購毒事宜。
⑶又劉○明起初確係欲向游冠錤購買毒品，然劉○明既有游冠錤
之聯絡方式，雖一時無法聯繫得上，仍可持續聯繫游冠錤進行交易，卻捨此不為反請被告聯繫游冠錤，顯然被告相較於劉○明更有直接聯繫游冠錤之通訊管道；且被告起初雖係受劉○明之詢問，惟其後既已積極介入並聯絡雙方購買毒品之價格、時間、地點，甚且轉知交易雙方議價之事宜，即就整個交易過程，均係由被告與劉○明聯繫，並據此自己完遂毒品買賣之交易行為，堪認被告已阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，且此等行為對於該不詳之人販賣毒品犯行之實現，乃不可或缺，其與該不詳之人間存有相互利用、補充關係，非僅單純提供物質或精神之助力，亦不因被告是否參與毒品之交付及價金之收取而受影響，被告既分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。
㈢被告主觀上存在販賣第二級毒品之營利意圖：
按販賣第二級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案上開販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。被告與毒品之上游或劉○明均非至親或有特殊情誼，其倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品之交易，則被告主觀上存在營利意圖，應堪認定。
㈣至被告固辯稱其係實際上是與游冠錤聯繫，且劉○明早已和游
冠錤約定好要販賣毒品等語，辯護人則辯護以被告僅是轉達資訊而居間介紹等語，然被告是否曾推介該不詳女子之聯繫方式、被告係與何人聯繫以販售毒品、劉○明是否曾與游冠錤洽談販賣毒品，均無礙前揭認定被告確有主導洽談本次毒品買賣之時間、地點，並代為進行金額之磋商，已為販賣毒品之構成要件行為，則被告及辯護人所辯，尚無足取。
㈤綜上所述，被告所辯，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告與該不詳之人就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
⒈不依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之說明：
按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查新北市政府警察局永和分局偵辦本案後，確有因被告之供述，循線查得游冠錤，然因游冠錤始終否認有透過被告販賣毒品予劉○明，且尚未比對游冠錤之行動電話網路基地台，致目前未能確認游冠錤與被告本件販賣毒品犯行之關係等情，有新北市政府警察局永和分局115年1月5日新北警永刑字第1144209610號函暨員警職務報告、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可考（見本院卷第35頁、第39頁、第117頁），是尚難認檢察官及司法警察有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，爰不依上開規定減輕其刑。
⒉不依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之說明：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定所稱「自白」，「係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或未肯定供述毒品對價之收取，縱僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，亦難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院113年度台上字第1582號判決、114年度台上字第2533號判決意旨參照）。被告雖坦認居中聯繫本案毒品交易，但始終否認主觀具有營利意圖或共同參與販賣毒品構成要件行為，依前開說明自無由適用上述減刑規定。
⒊依刑法第59條規定減刑：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，惟被告經查獲販賣毒品之對象僅有證人劉○明1人，危害尚非遍及社會各階層，又販賣之毒品數量、金額非鉅，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度，誠屬情輕法重，過於嚴苛，本院認被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣第二級毒品為
違法行為，且毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，猶鋌而走險販賣毒品，已對他人身心健康及社會治安造成潛在危害，所為誠屬不該；另考量被告始終否認犯行之犯後態度；兼衡其著手販賣毒品之種類、數量、金額、參與角色與參與情節等犯罪情狀；及被告之前科素行紀錄，自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（詳法院前案紀錄表、本院訴字卷第141頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：至本案所扣得之物（見少連偵卷第58頁、第67頁），或經被告於本院行準備程序時明確表示與本案無關（見本院訴字卷第93頁），或無積極證據證明係供本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０３提起公訴，檢察官邱蓓真到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 梁茵茵
法 官 楊子賢上列正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊佳欣中 華 民 國 115 年 5 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。