臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1260號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 朱明山
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 李介文律師
城紫菁律師（已解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第26043號、第29526號、114年度毒偵字第1942號），本院判決如下：
主 文朱明山犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一、六至七所示之物均沒收；扣案如附表編號三至四所示之物均沒收銷燬；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、朱明山明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管的第一級毒品及第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品、第二級毒品的犯意，於民國112年5月3日前不祥時間，在桃園市大園區某處，將1錢（即3.75公克）海洛因、半兩（即18.75公克）甲基安非他命交付許志耀，許志耀並於112年5月3日委請不知情許娟娟，連同欠款新臺幣（下同）9,000元共3萬8,000元，匯款至朱明山所指定華南商業銀行帳戶【帳號：000-000000000000號，下稱華南帳戶】而完成交易【下稱犯罪事實A】。
二、朱明山未經許可，基於持有具有殺傷力子彈的犯意，於113年12月17日12時25分前不詳時間，向不詳之人取得具有殺傷力子彈4顆（如附表編號1至2），並放置在新北市○○區○○街00巷00號住處房間而持有之，後來於113年12月17日12時25分，因警方持搜索票前往搜索，當場扣得附表編號1至2所示之物【下稱犯罪事實B】。
三、朱明山基於施用第一級、第二級毒品的犯意，於114年3月27日12時，在新北市新莊區友人住處，以點燃吸食器方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命1次，後來於114年3月27日15時15分，在新北市○○區○○街00巷00號住處被警方查獲，當場扣得附表編號3至4、6所示之物，並同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應【下稱犯罪事實C】。
理 由
壹、證據能力：
一、證人許志耀於警詢陳述，為審判外陳述，屬於傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力，被告朱明山及辯護人爭執證據能力（本院卷第95頁），為有理由，不得作為認定犯罪事實的依據。
二、至於本案其他事證，被告及辯護人則未爭執證據能力，審理過程中也沒有提出任何異議。
貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：
一、犯罪事實A：
（一）被告否認犯罪，並辯稱：許志耀匯給我的3萬8,000元，一部分是之前許志耀說要開刀而向我借的錢，一部分是去拿毒品，一人出一半，要買甲基安非他命，總共買1兩，沒有拿海洛因等語。
（二）法院的判斷：
1.證人許志耀於112年5月3日委請不知情許娟娟，匯款3萬8,000元至華南帳戶的事實，經過證人許志耀於偵查、審理證述詳細（本院卷第143頁至第144頁、第211頁），並有匯款申請書、華南帳戶申登人資料及交易明細各1份在卷可佐（偵26043卷第41頁至第43頁），被告也不否認、爭執，這部分的事實可以先被確認清楚，並無爭議。
2.證人許志耀前後證述大致相符：⑴證人許志耀於審理證稱：我和被告約在桃園市大園區一個
叫做芭樂林的庄頭，向被告買1錢海洛因、半兩甲基安非他命，因為我身上沒錢，和被告說好過幾天再給，差不多1個禮拜以後，我就請姐姐許娟娟連同我欠款9,000元匯給被告等語（本院卷第211頁、第215頁至第216頁、第219頁至第220頁）。
⑵與證人許志耀先前於偵查證稱：加欠款9,000元總共是3萬8
,000元，是向被告買1錢海洛因、半兩甲基安非他命，在桃園市大園區某處，有交易成功等語大致相符（本院卷第143頁至第144頁），明確指證以2萬9,000元（扣除欠款9,000元）的對價向被告取得1錢海洛因、半兩甲基安非他命。
3.被告於偵查供稱：許志耀曾經要求我分一半，因為我大量買出比較多錢，可以以比較低的價格購買毒品，海洛因跟甲基安非他命都有；我們毒品人口喜歡比價，哪邊便宜就哪邊拿，這次剛好是我這邊便宜，所以許志耀就來我這邊拿，我們是2錢海洛因、1兩甲基安非他命對分等語（毒偵卷第48頁正背面），這樣的陳述與證人許志耀的證詞進行比對，可以認為證人許志耀確實是透過給付金錢的方式，向被告取得1錢海洛因、半兩甲基安非他命，證人許志耀的證詞已經被相當補強，足以擔保真實性。
4.被告意圖營利而進行毒品買賣行為：⑴被告有多次施用毒品及持有毒品的前科（本院卷第15頁至
第42頁），長期接觸毒品，應該非常清楚國家嚴格查緝非法販賣毒品的行為，而且法律上也會處以極重的刑罰，如果不是因為有利可圖（價差或量差），被告何必要冒著會被查緝而移送法辦的風險，在沒有牟利誘因或目的的情況下，平白無故地進行交易毒品的行為，不然被告手上的毒品拿來供自己施用豈不是更好？也不會使自己被追訴販賣毒品罪而有牢獄之災。
⑵又被告與證人許志耀只是一般的朋友（本院卷第142頁），
不存在任何至親或者是特殊的情誼關係，被告卻在交付海洛因、甲基安非他命之後，向證人許志耀收取2萬9,000元的對價，這種有償的毒品交易行為，應該是可以認為被告主觀上存在牟利的意圖。
5.不採信被告辯解及辯護人主張的理由：⑴證人許志耀於審理證稱：因為我錢不夠，無法買到整兩甲
基安非他命，所以只好買半兩，而且我們有交易過，之前就是這樣買，不是一人一半等語（本院卷第219頁至第221頁），又證稱：我之前是做園藝的工作，沒有手受傷的情況等語（本院卷第222頁），明確否認被告關於「合資」、「因為開刀要借錢」的辯解。
⑵被告先於警詢供稱：許志耀知道我拿毒品比較便宜，要求
我如果去拿的話，順便拿他的份，許志耀匯錢給我後，如果知道我有拿到貨，會自己來我住處拿等語（毒偵卷第12頁），又於偵查供稱：3萬8,000元是許志耀跟我借的錢，不知道為什麼許志耀要說是毒品的錢等語（毒偵卷第61頁正背面），並於偵查供稱：許志耀請我拿的毒品，甲基安非他命、海洛因都有等語（毒偵卷第48頁），再於準備程序、審理供稱：毒品我和許志耀平分，是甲基安非他命，確定沒有海洛因等語（本院卷第92頁、第226頁至第227頁），明顯前後供詞反覆、矛盾，難以認為被告的辯解是實在的。
⑶辯護人主張：①證人許志耀對於金額的加總、描述與實際匯
款數額不符，而且如果被告在大園躲警察，不太可能隨時有這麼多毒品可以拿出來，證人許志耀的證詞難以通過經驗法則的檢驗，並非只是單純記憶模糊，甚至本案只有證人許志耀一個人的說法而已；②即便被告和證人許志耀存在毒品流動，也與營利為目的的販賣行為存在本質上差異，頂多只能評價為轉讓或是幫助施用毒品等語（本院卷第228頁至第229頁）。
⑷然而：
①客觀資料顯示，證人許志耀匯款3萬8,000元給被告，而且
從證人許志耀的證述及被告的供述，可以大致確認證人許志耀向被告取得1錢海洛因、半兩甲基安非他命的事實。雖然證人許志耀對於1錢海洛因、半兩甲基安非他命個別價格的計算，前後陳述不一致並有出入（偵26043卷第23頁；本院卷第143頁、第212頁、第216頁），但是撇除這個部分，證人許志耀匯款的3萬8,000元之中，包含9,000元欠款部分，倒是始終一致（偵26043卷第23頁；本院卷第143頁、第216頁、第220頁），那麼應該可以確切認定證人許志耀以2萬9,000元的對價，向被告取得1錢海洛因、半兩甲基安非他命，辯護人認為證人許志耀的證詞違反經驗法則，並無道理。
②此外，法院除了參考證人許志耀的陳述之外，還以被告的
供述作為補強，因此認定犯罪事實，不是只有證人許志耀的單一指證而已。
③由於被告與證人許志耀只是一般的朋友，被告卻從事有償
的毒品交易行為，在沒有證據能證明被告確實以成本價將毒品轉讓給證人許志耀的情況下，就應該傾向認為被告主觀上存在營利的意圖，辯護人主張被告只是轉讓或幫助施用毒品，毫無理由。
⑸因此，不論是被告的辯解，或是辯護人的主張，都無法作有利於被告的判斷，無法採信。
二、犯罪事實B、C：被告於偵查、準備程序與審理坦承不諱（桃偵卷第137頁至第138頁正背面；毒偵卷第62頁；本院卷第93頁、第227頁），並有基隆市警察局、嘉義縣政府警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局114年3月14日及114年5月12日鑑定書、自願受採尿同意書、檢體真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心114年4月28日尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室114年5月9日鑑定書各1份在卷可證（桃偵卷第29頁至第35頁、第39頁至第40頁；毒偵卷第14頁至第16頁、第33頁、第35頁、第58頁；偵26043卷第71頁、第73頁正背面），足以認為被告具任意性自白與事實符合，應屬可信。
三、綜合以上的說明，本案事證明確，被告的犯罪行為可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。
叁、論罪科刑與沒收：
一、被告行為所構成的犯罪如下所示：對應犯罪事實 罪名 犯罪事實A （一）毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第4條第2項販賣第二級毒品罪。 （二）被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之前所持有海洛因、甲基安非他命的低度行為，應該分別被販賣的高度行為吸收，不另外論罪。 犯罪事實B （一）槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪。 （二）客體種類相同的情況下，不論數量多寡，即便被告持有的子彈總數是4顆（如附表編號1至2），仍然屬於實質上一罪（最高法院107年度台上字第2796號判決意旨參照）。又被告持續持有子彈，為繼續犯，應該評價為單一行為。 犯罪事實C （一）被告執行觀察、勒戒以後，於113年11月1日因無繼續施用毒品傾向出所，有法院前案紀錄表1份在卷可佐（本院卷第43頁）。被告3年內再次施用毒品，因此對被告論以毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪。 （二）又被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的低度行為，應該分別被施用的高度行為吸收，不另外論罪。
二、罪名的競合及罪數：
（一）犯罪事實A：被告基於一次販賣毒品的意思，出售海洛因及甲基安非他命，同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，屬於想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。
（二）犯罪事實C：被告同時施用海洛因及甲基安非他命，主觀犯意相同，客觀行為單一，同樣是想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
（三）被告於犯罪事實A、B、C的各次犯行，主觀的犯罪意思明顯不相同，客觀行為之間也可以明確劃分，應該分別進行處罰。
三、刑罰減輕事由：
（一）犯罪事實A：
1.被告固然主張：甲基安非他命來源是呂鳳紋，海洛因則是呂鳳紋載我去買的等語（本院卷第96頁），但是並未因為被告的供述，而查獲任何毒品販賣或轉讓情事，有基隆市警察局114年12月24日函1份在卷可證（本院卷第169頁）。此外，呂鳳紋涉嫌違反毒品危害防制條例案件，主要是在警方查獲呂鳳紋後，才循線以證人身份拘提被告到案（本院卷第148頁），並不是因為被告主動供述毒品來源而查獲呂鳳紋，無法依據毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告的處罰。
2.應適用刑法第59條規定：⑴如果犯罪的情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍然過重的
話，可以酌量減輕其刑，刑法第59條有明文規定，所謂「顯可憫恕」，是指被告犯行有情輕法重的情況，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍然失衡、過於苛刻，值得讓人憫恕的情形。
⑵被告販賣海洛因的情節與大量販售毒品獲取暴利的大毒梟
或中上盤賣家顯然不同，應該只是毒友之間牟取小利而已，在沒有任何減刑事由的情況下，最低法定刑度為無期徒刑，對比被告的犯罪動機及情節，不免過於嚴厲，足以引起一般人的同情，屬於值得讓人憫恕的情況，應該適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
3.並無憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨的適用：⑴如果沒有其他犯罪行為，而且販賣第一級毒品行為的態樣
、數量、對價等犯罪情節，可以認為極為輕微，顯可憫恕，即便適用刑法第59條規定酌減其刑以後，仍嫌情輕法重，導致罪責與處罰不相當的話，固然可以根據憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，再減輕其刑至二分之一。
⑵但是被告事後否認犯行，態度並非良好，又被告長期施用
毒品，並多次經過法院判處罪刑後，執行完畢，素行不佳，甚至被告還非法持有子彈（即犯罪事實B），可以認為被告遵守法律的意識非常地薄弱，存在相當的主觀惡性，更何況被告並不是出於什麼不得已的苦衷才販賣毒品，法院認為在沒有適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨的情況下，對被告販賣第一級毒品的行為（包括販賣第二級毒品的罪質）進行量刑，將不會有罪責不相當的疑慮，進一步減輕刑罰的話，反而才是評價不足，因此本案並無該判決意旨的適用。
（二）犯罪事實C：警方於114年3月27日，因為被告涉嫌販賣毒品案件，將被告拘提到案（偵26043卷第2頁背面；毒偵卷第9頁背面），在被告坦承施用毒品犯行前，警員對於被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的行為應該一無所悉，因此可以認為被告在有偵查犯罪職權之司法警察知悉自己施用毒品的犯罪嫌疑前，即主動坦承施用毒品的犯行，詳細供述施用毒品的種類、方法、時間及地點，配合警方調查及同意採尿接受裁判（見毒偵卷第33頁），符合刑法第62條前段自首要件，可以減輕被告的處罰。
四、量刑：
（一）審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第一級毒品及第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安以及他人健康；又被告明知子彈國家嚴禁流通的物品，仍然無視於法律禁令，持有子彈4顆，忽視違禁物對於個人、社會秩序產生的危害；並且被告經過觀察、勒戒以後，仍然不能戒除毒癮，未能正視施用毒品對自己造成的傷害與增加的家庭社會負擔，被告的行為都非常值得加以譴責，而且被告矢口否認部分犯行，犯後態度上無法給予被告最有利的考量。
（二）一併考量被告有持有毒品、多次施用毒品、妨害公務的前科，更因為施用毒品等案件，被法院判處有期徒刑並且執行完畢以後，再次故意犯罪（5年內），素行不佳，又被告於準備程序說自己國中畢業的智識程度，入監前從事防水工程，月收入約5至6萬元，與父母及成年子女同住的家庭經濟生活狀況，及販賣毒品的種類、數量、價格及對象，並非毒品大盤商或毒梟，持有的子彈數量為4顆，施用毒品主要是影響自己的健康，犯罪心態與一般刑事犯罪的本質不太相同，著重於醫學治療、心理矯治才是正本清源的方式等一切因素，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑6月及罰金部分，如果易科罰金、易服勞役的話，分別應該如何進行折算的標準。
三、沒收的說明：
（一）違禁物：
1.扣案如附表編號1所示之物，經過鑑定以後，確認是具有殺傷力子彈，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至於經過鑑驗機關試射的子彈（即附表編號2），因為試射擊發以後，已經喪失子彈的作用與性質，不具有殺傷力，所遺留的彈頭、彈殼並非違禁物，應該沒有宣告沒收的必要。
2.扣案如附表編號3至4所示之物，經過鑑定以後，確認含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，並且是被告施用所剩餘的毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又盛裝毒品的塑膠袋，因為包覆毒品，留有毒品殘渣，難以完全析離，應該整體視為毒品的一部分，一併沒收銷燬。至於鑑定用罄的部分，則已經滅失，不再另外宣告沒收銷燬。
（二）犯罪所用之物：
1.被告於偵查供稱：我應該是用紅米的手機與許志耀聯絡等語（毒偵卷第49頁），可以確認扣案如附表編號7所示之物為被告所有，而且屬於犯罪所用之物（犯罪事實A部分），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
2.扣案如附表編號6所示之物，查獲時間、地點（即114年3月27日、新北市○○區○○街00巷00號）與被告於犯罪事實C的施用毒品行為非常密切，可以合理認為被告是用該物品施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
（三）犯罪所得：被告於犯罪事實A取得的販賣價金共2萬9,000元為犯罪所得，而且沒有扣案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）擴大沒收：
1.檢察官認為扣案如附表編號9所示現金，是被告取自其他違法行為所得，依據毒品危害防制條例第19條第3項規定，向法院聲請宣告沒收（起訴書第4頁；本院卷第91頁至第92頁）。
2.毒品危害防制條例第19條第3項屬於「擴大利得沒收」的規定，是指就查獲被告本案違法行為的時候，一併發現被告有其他來源不明，而且可能來自其他不明違法行為的不法所得，無法確定來自特定違法行為，仍然可以沒收。又來源不明犯行部分，不需要是明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認不明財產是為了或是產自某個尚未具體、特定的不法犯行即可，是什麼具體的犯罪則非所問，與本案犯行的認定必須達於確信心證，有所不同。所謂「有事實足以證明」，應由檢察官就「行為人所得支配之毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得」事實，負舉證之責；法院應該綜合一切事證，經蓋然性權衡判斷（例如：①個案顯露客觀具體情況；②被告在本案犯罪行為及方式；③不明財產被查獲時外在客觀情狀；④被告財產及資力有關事項〈即❶被查獲不明財產與被告合法收入是否成比例、❷被告是否有其他合法收入、❸經濟狀況如何、❹被告對不明財產是否有合理解釋及❺被告所稱合法收入來源是否屬實〉）財物或財產上利益，是否有高度可能性是取自其他違法行為所得。不可以只是因為被告無法說明或證明財物或財產上利益合法來源，就認為屬於其他違法行為所得（憲法法庭113年憲判字第1號判決、最高法院113年度台上字第4946號判決意旨參照）。
3.警方於114年3月27日對被告查扣8萬8,600元，距離被告販賣毒品給證人許志耀的時間（即112年5月3日前不祥時間），差不多間隔2年，並非短暫，又沒有任何跡證顯示被告在這段期間內，持續、反覆從事販賣毒品行為。此外，被告說自己從事防水工程工作，主要都是領現金（毒偵卷第12頁；本院卷第98頁），8萬8,600元對於工程業來說，應該不算是鉅額的款項。再者，被告曾經出借9,000元給證人許志耀，代表被告有相當的資力，扣案8萬8,600元與被告本身的經濟狀況，不能說是不成比例。法院綜合一切事證，並經過蓋然性權衡判斷之後，認為並無事實足以證明扣案8萬8,600元係取自其他違法行為所得，檢察官向法院聲請沒收，無法准許。
（五）被告於偵查供稱：秤子不是用來施用毒品的，是用來調養食物等語（毒偵卷第47頁背面），又扣案磅秤及IPHONE手機（即附表編號5、8），確實缺乏事證顯示與本案的犯罪行為有關，應該由檢察官另外進行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫、陳致廷提起公訴，檢察官陳冠穎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 梁茵茵法 官 陳柏榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 余逸安中 華 民 國 115 年 3 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 數量 備註 1 子彈 3顆 內政部警政署刑事警察局114年3月14日鑑定書 2 1顆（已試射） 3 第一級毒品海洛因 1包（毒偵卷第16頁備考編號2） 法務部調查局濫用藥物實驗室114年5月9日鑑定書 4 第二級毒品甲基安非他命 2包（毒偵卷第16頁備考編號6、7） 內政部警政署刑事警察局114年5月12日鑑定書 5 磅秤 3個 6 甲基安非他命吸食器 1組 7 Redmi手機 1支 8 IPHONE手機 1支 9 現金 新臺幣8萬8,600元