臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1295號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳宇璿指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第54887號），本院判決如下：
主 文陳宇璿共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑4年。
扣案之IPHONE13手機1支沒收。
犯罪事實陳宇璿知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，經蔡丞威於民國114年7月16日22時44分許，以通訊軟體臉書與陳宇璿聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）4,500元之價格交易第三級毒品愷他命5公克，並談妥交易方式後，由該不詳之人於同日23時27分許，在址設新北市○○區○○路000號之大樓廣場前交付上開愷他命與蔡丞威，再由蔡丞威交付價金4,500元與該不詳之人。
理 由
一、證據能力：㈠證人蔡丞威於警詢所為陳述，屬審判外之陳述，被告陳宇璿
及辯護人於本院準備程序時既否認其證據能力，而公訴人並未主張前開證人審判外證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第35至36頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力；而本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告固坦承其有於上揭時間與蔡丞威聯繫上開毒品交易事宜，惟否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我是幫蔡丞威跟「陳翰希」購買愷他命5公克，我幫蔡丞威向「陳翰希」詢問價金及毒品種類、數量，問完之後我就跟蔡丞威說要去上址拿毒品，不是我去交付毒品的，我也沒有收到價金等語。辯護人則為被告辯稱：被告是幫蔡丞威聯繫毒品上游，從中代蔡丞威去向毒品上游詢問相關的毒品數量、價金等情事，再由毒品上游與蔡丞威進行毒品交易，被告所為只是居間介紹，並未參與販賣毒品之構成要件行為，不構成販賣毒品罪等語。經查：
㈠被告有於上揭時間與蔡丞威聯繫上開毒品交易事宜，嗣由該
不詳之人於上揭時、地交付愷他命5公克與蔡丞威，再由蔡丞威交付價金4,500元與該不詳之人之事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問及準備程序時坦承不諱（見偵卷第3至10頁背面、75至77、87頁背面、本院卷第34頁），核與證人蔡丞威於偵查及本院審理時之證述情節大致相符（見本院卷第43至47、88至93頁），並有被告與蔡丞威之對話紀錄擷圖、愷他命翻拍照片、道路監視器畫面擷圖在卷可佐（見偵卷第33至40頁），是此部分事實應堪認定。
㈡按共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以各行為人均行參與實施犯罪構成要件之行為為必要。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。而主觀上以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，其所參與者為「犯罪構成要件以外」之行為者，為幫助犯；惟如所參與者屬「犯罪構成要件」之行為，仍屬共同正犯，此與前述以自己共同犯罪之意思參與犯罪構成要件所成立之共同正犯，仍屬有別，不可不辨。又所謂「販賣」毒品之構成要件行為，係指以營利為目的，有償轉讓，至少應包含買賣之「意思表示合致」、「交付毒品」及「收受金錢」，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與上述三者要素之一者，即應論以共同正犯而非幫助犯。
㈢證人蔡丞威於偵查中證稱：我與被告用臉書聯絡，我們電話
中講好買5公克愷他命，我原本只想買3公克，但他說太少，最後以4,500元現金向被告購買5公克愷他命等語（見本院卷第43至45頁）；於本院審理時證稱：我與被告用臉書聯絡，我拜託被告去幫我問有沒有辦法拿到愷他命，他有幫我聯絡，後來他叫我去中正路，我到的時候有打電話給被告，他說會有人出來，我到的時候有一個人走出來向我揮手，他就給我愷他命，我錢就給他，後續我測試他給我的重量沒有滿5公克，我有跟被告反應，我不知道被告去何處幫我問有沒有毒品，過程中也沒有跟被告所謂的上游聯絡過，因為是被告跟我聯絡的，所以我發現重量不足之後是跟被告反應等語（見本院卷第88至93頁）。復觀諸被告與蔡丞威間之通訊軟體臉書對話內容，雙方於114年7月16日22時44分至23時48分間曾有以下對話（見他卷第27頁及背面）：「（22:44）（蔡丞威）你問的到（菸圖）嗎？（被告）哪裡（蔡丞威）樹林
？（被告）多少（蔡丞威）3（被告）幹
沒有3（蔡丞威）不然要多少（被告）5（蔡丞威）5多少（被告）4500（蔡丞威）我問一下肥豬要不要
去哪拿（被告）（傳送新北市○○區○○路000號之地點擷圖）
多久到（蔡丞威）15分鐘（23:24）（蔡丞威）到了（被告）他出去（蔡丞威）好（被告）有嗎（蔡丞威）有（23:48）（被告）我晚點回新北在補你」。
由上可知，本件毒品交易之種類、數量、價格及交易之時間、地點等相關細節，蔡丞威均係與被告聯繫及磋商，而非透過被告與其毒品上游聯繫，且被告係自行決定相關條件甚明，是被告顯已參與販賣毒品之構成要件行為。另觀諸蔡丞威手機內之相簿照片，可見一裝有透明結晶之夾鏈袋放在磅秤上之照片，而該磅秤顯示「4.71」（見偵卷第37頁），而觀諸被告手機內之相簿照片，亦可見一裝有透明結晶之夾鏈袋放在磅秤上之照片，而該磅秤顯示「4.71」（見偵卷第35頁），兩者實為同一照片，且被告手機內該照片之建立時間為同日23時46分，可見該不詳之人於同日23時27分許實際交付與蔡丞威之愷他命重量僅短少約0.29公克，惟被告卻於蔡丞威反應毒品重量不足後隨即於同日23時46分將蔡丞威傳送之照片加以儲存，並於同日23時48分向蔡丞威表示會再補足，而非表示會再向該販賣毒品之人詢問此情，顯非單純「幫忙詢問」之人應有之反應，反與一般買賣關係雙方互負給付義務之常情相符，可見被告係立於販賣者之身分回應蔡丞威毒品重量不足之處理方式，而與蔡丞威間就本案毒品之交付存有對價關係，顯係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，故被告與該不詳之人間就本案全部犯行自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告固以前詞置辯，惟被告並未提出其與「陳翰希」之聯繫
紀錄以實其說，則被告所辯是否屬實，顯屬有疑，且若被告確係以幫助之意思而為上開行為，自可將該不詳之人之聯繫方式提供予蔡丞威，由其等自行聯繫並建立可直接連絡商談之管道即可，無需大費周章居間聯繫後再由該不詳之人親自與蔡丞威交易毒品，再自行承擔後續因毒品純度或重量不足等雙方未確實履行交易而生糾紛之風險，是被告所辯顯與常情有違，自不足採。至辯護人雖為被告以前詞置辯，然被告於本案中係自行與蔡丞威聯繫並決定毒品交易之細節，而非帶同蔡丞威向毒品上游詢問，所為顯非居間介紹，是辯護人所辯顯與事實不符，亦不足採。
㈤按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。另按販賣第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對前情當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑而言，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足見其主觀上有營利之意圖甚明。
㈥從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。再被告與該不詳之人間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡查被告無視我國杜絕毒品危害之禁令，為本件販賣愷他命犯
行，所為固屬不當，應予非難，然考量其販賣之對象為友人，且數量甚微、金額不高，較諸大量持有毒品兜售之毒販而言，容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害非重。本院審酌上情，並考量被告之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，及本案無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等情，認對被告量處法定最低刑度（有期徒刑7年），猶嫌過重，而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟對於社會治安所造成之危害有所區隔，是被告本件犯罪情狀，衡情尚有可憫恕之處，爰就被告本案販賣毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思尋求以
正當、合法之途徑賺取收入，知悉愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致社會犯罪問題，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而為本件販賣第三級毒品犯行，所為殊值非難；復考量其素行（見法院前案紀錄表）、本件販賣之價量尚非甚鉅等犯罪情節及其犯後態度、自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況（見本院卷第99頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠查被告於本院準備程序時固供稱：扣案之IPHONE13手機不是
我本案聯繫用的手機，本案我是用另案扣案的IPHONE 15手機聯繫等語（見本院卷第34至35頁），惟扣案之IPHONE13手機中存有被告與蔡承威為本案毒品交易聯繫之上開對話紀錄（見偵卷第34頁背面至35頁），此並有員警職務報告在卷可佐（見偵卷第82頁），堪認扣案之IPHONE13手機為被告供本案聯繫使用之手機，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡又被告於本院準備程序時供稱：我沒有收到價金等語（見本
院卷第34頁），而證人蔡承威於本院審理時證稱：我不知道被告在本案過程中是否有拿到好處，我自己沒有給被告什麼好處等語（見本院卷第93頁），且卷內亦無積極證據足認被告因本案犯行已實際取得財物或利益，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對其為沒收或追徵犯罪所得之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳致廷提起公訴，檢察官羅佾德到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 王玲櫻
法 官 莊婷羽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 湯尹琳中 華 民 國 115 年 5 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。