臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1330號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳宥臻指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第19510號），本院判決如下：
主 文陳宥臻共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。
扣案之含有第二級毒品美托咪酯成分之菸彈共參顆（驗餘淨重共計拾陸點壹陸柒柒公克）均沒收銷燬之；扣案之蘋果廠牌ＩＰｈｏｎｅ１３行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之。
事 實
一、陳宥臻明知美托咪酯（Metomidate）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與范齊顯（所涉違反毒品危害防制條例犯行，業經本院以114年度訴字第321號案件審理中）共同意圖營利，基於販賣含有第二級毒品之犯意聯絡，先由陳宥臻於民國113年12月3日前之某時許，以通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「沒回直接(箭頭符號)(手機符號)」在微信「肉搜阿斯芭樂尋人版」群組內，發送「桃園氣派氣球館24H，雞蛋圖案2.5ml 2200」等暗示販賣毒品之訊息，供不特定人瀏覽。嗣有新北市政府警察局樹林分局員警執行網路巡邏勤務發現上開訊息，遂佯裝毒品買家私訊陳宥臻，雙方約定於113年12月5日10時許，在新北市○○區○○路000號附近，以新臺幣（下同）7,500元之價格，交易含有第二級毒品美托咪酯成分之菸彈（下稱毒品菸彈）3顆後，陳宥臻即通知范齊顯於113年12月5日10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達新北市○○區○○路000號，范齊顯交付含有第二級毒品美托咪酯成分菸彈3顆與佯裝毒品買家之員警時，經員警確認范齊顯所交付者為毒品菸彈後，隨即表明身分將范齊顯逮捕而未遂，並扣得上開含有第二級毒品美托咪酯成分菸彈3顆（驗餘淨重共計16.1677公克）、蘋果廠牌IPhone13行動電話1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10
2 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決）。查本案關於同案被告范齊顯於113年12月5日10時許之犯行遭查獲過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之被告陳宥臻、同案被告范齊顯達成交易第二級毒品菸彈之合意（詳後述），當日同案被告范齊顯與佯裝購毒者之員警見面欲交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院114年度訴字第1330號卷，下稱本院卷，第39頁、第55至58頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署114年度偵字第19510號卷，下稱偵卷，第92頁；本院卷第38頁、第59頁），核與證人即同案被告范齊顯於警詢及偵查中供述之內容大致相符（見偵卷第8至11頁、第63至65頁），並有新北市政府警察局樹林分局114年9月26日新北警樹刑字第1144375632號函及所附被告另案扣押之行動電話微信個人頁面截圖、員警喬裝之買家與被告之微信對話紀錄截圖各1份等附卷可稽（見偵卷第18至28頁、第32至35頁、第96頁、第152頁、第181頁），復有第二級毒品菸彈3顆等物扣案可憑，有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片在卷可憑（見偵卷第29至30頁、第32頁、第115至117頁）；又前開扣案之毒品菸彈3顆（驗餘淨重16.1677公克）等物，經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，確實檢出第二級毒品美托咪酯成分乙情，有臺北榮民總醫院114年1月9日北榮毒鑑字第AD870號毒品成分鑑定書(一)在卷可參（見偵卷第36頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107 年度台上字第2233號、106 年度台上字第865號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院107 年度台上字第1884號、106 年度台上字第1229號判決均同此見解）。查被告共同販賣第二級毒品菸彈與佯裝購毒者之證人之過程中，既由同案被告范齊顯欲向佯裝購毒者之證人收取金錢並交付毒品，揆諸前開規定，足認被告應有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品菸彈未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按美托咪酯係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之
第二級毒品，依法不得販賣、持有；又「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院109 年度台上字第4220號判決參照）。本件被告已著手實施販賣第二級毒品菸彈之構成要件行為，然因員警偽裝買家以執行查緝，並無實際購買第二級毒品菸彈之真意，且同案被告范齊顯於交付毒品及收取價金時即為埋伏之員警所查獲，而未完成本件毒品交易，均詳前述，惟被告主觀上既原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第二級毒品之未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之
販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與同案被告范齊顯就如事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告如事實欄一所示，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之
實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈥再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第1165號判決參照）。又刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決參照）。查被告所犯販賣第二級毒品未遂，其法定刑為10年以上，然同為販賣第二級毒品行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。衡諸本案被告前從未有涉犯違反毒品危害防制條例遭判刑之前案紀錄，有法院前案紀錄表附卷可考（見本院卷第67至68頁），而其本案之犯行係一時失慮所致，且本案尚未販售毒品即遭員警查獲，所造成之危害程度較低。綜觀上情，被告本案犯行縱依刑法之未遂以及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低法定刑度仍為2年6月以上有期徒刑，宣告最低度之刑猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰就被告本案犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。又依刑法第70條、第71條第2項規定，就被告適用之二種以上刑之減輕，遞減其刑。㈦爰審酌被告明知美托咪酯對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，
法律明文禁止販賣，竟無視國家法令而販賣第二級毒品菸彈，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警查獲，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣毒品犯行，態度尚可，兼衡酌被告之智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非多等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院
前案紀錄表如前，本院審酌其因一時失慎，致罹刑典，固有不當，然始終坦承犯行，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，故無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以勵自新。另被告正值青壯，若能藉由本次教訓，徹底遠離毒品，對被告往後之人生安排，必有相當助益，乃本院為避免被告再犯，實有對被告施以一定程度之約束，使之心生警惕之必要，乃依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款之規定，諭知命被告應完成240 小時之義務勞務，並命被告於緩刑期間內不得非法持有或施用第一至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未必構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限）；再依刑法第93條第1 項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹規制之下，將被告導回正軌。倘被告未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官自得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收㈠違禁物
扣案之第二級毒品美托咪酯3顆（驗餘淨重共計16.1677公克），經鑑定後確實檢出第二級毒品美托咪酯成分等情，業據本院認定如前，足認上開扣案物品確為毒品害防制條例第2條第2 項第2 款所列之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬或沒收。
㈡供犯罪所用之物
扣案之蘋果廠牌IPhone13行動電話1 支，被告用以與佯裝購毒者之員警聯繫所用，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第38頁），是該扣案之行動電話即為被告用以販賣毒品所用之聯絡工具，是前開扣案物均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官李思慧提起公訴，檢察官彭毓婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 鄭淳予法 官 賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳沛均中 華 民 國 115 年 3 月 5 日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。