臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1332號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 于寶壽
王品方上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第26642號），因被告等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，茲裁定進行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文于寶壽共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
王品方共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之iPhone XR手機壹支沒收。
犯罪事實
一、于寶壽、王品方為情侶，其等均明知依托咪酯（Etomidate）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品（嗣經行政院於民國115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效），且經行政院衛生福利部公告為第四級管制藥品，製造或輸入須申請查驗登記，如非依藥事法相關規定製造之製劑，即為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟共同基於轉讓偽藥之犯意聯絡，由王品方先於114年2月17日12時46分許，以其所有之iPhone XR手機，以通訊軟體LINE暱稱「方」與姚勝德聯繫，嗣於114年2月18日23時32分許，在新北市○○區○○路00號之探索汽車旅館永和館（下稱本案旅館）507號房內，由于寶壽、王品方無償轉讓含依托咪酯成分之電子菸菸彈共3顆與姚勝德。嗣姚勝德於114年2月19日10時20分許，另案為警查獲，經警循線追查，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告于寶壽、王品方所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其等於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告2人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署114年度偵字第26642號卷第108頁背面、第116頁、本院114年度訴字第1332號卷第137至138頁），核與證人姚勝德於警詢及偵查之證述大致相符（見臺灣新北地方檢察署114年度他字第3034號卷第8至13、39至41頁），並有衛生福利部食品藥物管理署112年12月15日FDA藥字第1120031831號函、行政院113年8月2日院臺衛字第1131020905號公告、西藥許可證查詢資料、被告王品方與姚勝德之LINE對話紀錄截圖、監視器畫面截圖、本案旅館住客登記表、臺北市政府警察局大安分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心114年3月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見同上偵卷第43至48、101至104、122至127頁、訴字卷第86至91、95至98頁），復有iPhone XR手機1支扣案可佐，足認被告2人之任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠論罪⒈按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨可參）。經查，依托咪酯係於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告增列為第三級毒品，嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告將依托咪酯改列為第二級毒品，復於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，揆諸上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自無新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則依托咪酯於被告2人本案行為時僅屬第二級毒品，尚非第一級毒品，先予敘明。
⒉次按依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之
第二級毒品，且經行政院衛生福利部依管制藥品管理條例第3條公告為第四級管制藥品，而管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入依托咪酯原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之依托咪酯均為注射液形態，並限醫師使用。查被告2人轉讓與姚勝德含依托咪酯成分之電子菸菸彈共3顆，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足供識別為合法製造之標示，有上開菸彈照片附卷可參（見同上訴字卷第98頁），自非合法調劑、供應或製造者，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，洵堪認定為國內違法製造之偽藥無訛。
⒊再按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重。又被告2人本案轉讓與姚勝德之毒品菸彈，未有證據可證淨重達10公克以上，亦無證據足證被告2人知悉混合二種以上之毒品，無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第3項之加重事由，是以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
⒋被告2人於轉讓本案依托咪酯菸彈前，雖持有上開偽藥，然藥
事法並無處罰持有偽藥之明文，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓偽藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。
⒌被告2人就本案犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之減輕⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，仍有前開減輕其刑規定之適用，始為適法（最高法院110年度台上字第3539號、111年度台上字第100號判決意旨可參）。經查，被告2人就本案轉讓依托咪酯菸彈與姚勝德之犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，自均應依前揭規定減輕其等之刑。
⒉又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例17條第1項固有明文，然本案並未因被告2人之供述查獲毒品上游，有臺北市警察局大安分局115年1月7日北市警安分刑字第1143087706號函可佐（見同上訴字卷第35頁），其等即無上開減刑規定之適用。
㈢量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人知悉毒品、偽藥對社會秩序及國民健康危害甚鉅，竟無視我國杜絕毒品犯罪、管制偽藥之禁令，將含有第二級毒品即偽藥依托咪酯成分之電子菸菸彈轉讓他人，促成毒品流通，危害我國人民健康及社會秩序，助長毒品氾濫之風，對戒絕毒癮危害之公共利益造成危險，且恐易滋生其他犯罪，並有礙我國對藥品之管制，所為均應值非難。惟念及被告2人坦承犯行之犯後態度，兼衡被告2人如法院前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓之偽藥種類、數量、受讓人數、其等未獲利之情形，佐以被告2人於本院自陳之教育程度、經濟狀況（見同上訴字卷第139頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案之iPhone XR手機1支，為被告王品方所有，且為被告王品方用以聯繫姚勝德轉讓依托咪酯菸彈乙節，業據被告王品方陳明在卷（見同上偵卷第26頁背面、訴字卷第138頁），是上開手機為供被告王品方本案犯罪所用，爰依上開規定沒收之。
㈡至本案其餘扣案物，無證據可證與被告2人本案犯行有關，而
姚勝德為警扣案含依托咪酯成分之菸彈，雖係被告2人轉讓與姚勝德之偽藥，然屬另案姚勝德被訴案件之證物，爰均不予於本案宣告沒收，應另由檢察官為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝易辰提起公訴，經檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第十四庭 法 官 陳安信上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫君中 華 民 國 115 年 7 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。