臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第1337號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李均維選任辯護人 朱峻賢律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第29702號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑5年6月，扣案附表一編號1、附表二編號3、4所示之物均沒收銷燬，扣案附表一編號2所示之物沒收。又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑7月，扣案附表二編號1至2所示之物均沒收。應執行有期徒刑5年10月。
事 實
一、Ａ０５明知依托咪酯於民國115年6月27日前係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於114年5月27日23時44分許，使用微信通訊軟體暱稱「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」傳送「开始营业啦」貼圖予Ａ０２，以此暗示欲為毒品交易。Ａ０２收受該貼圖訊息後，主動將上情告以警方，警方遂偕同Ａ０２使用微信與Ａ０５約定以新臺幣（下同）3,600元之價格，交易含有依托咪酯成分之菸彈2顆，並相約於114年5月28日在新北市○○區○○路000號前交易。嗣Ａ０５於114年5月28日16時56分許，傳訊要求佯裝為買家之員警前往新北市○○區○○路000巷00號前，Ａ０５再自新北市○○區○○路000巷0號1樓之大門內呼叫員警上前進行毒品交易，員警向Ａ０５確認身分後，Ａ０５便將附表一編號1所示之依托咪酯菸彈2顆（下稱本案菸彈）交予員警，並向員警表示收取3,000元之價金即可，經員警初步確認Ａ０５所交付之本案菸彈含有依托咪酯成分後，旋即表明身分，於同日17時許逮捕Ａ０５而未遂，並扣得附表一所示之物。
二、Ａ０５明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮分別係同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於114年5月28日21時35分前某不詳時點，在不詳地點，以不詳對價，自真實姓名年籍不詳之人處取得附表二編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包106包（純質淨重合計約16.5383公克）及附表二編號2所示之愷他命2包（純質淨重合計約24.2454公克），放置在當時位於新北市○○區○○路000巷0號2樓居所（下稱本案居所）而無故持有之。嗣警方於114年5月28日21時35分許，經同住在本案居所之Ａ０５女友Ａ０１同意搜索，在本案居所內扣得附表二所示之物。
理 由
壹、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告Ａ０５對事實欄二所載犯罪事實，於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、附表二備註欄所載毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書等在卷可稽（見偵卷第36至43頁、第148至150頁），被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符，足以採信。
二、訊據被告固坦承有在事實欄一所載時、地為警逮捕並扣得附表一所示之物，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：當下我不知道本案菸彈含依托咪酯成分，微信暱稱「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」是我跟我朋友「小葉」共同使用的，當天是「小葉」叫我拿本案菸彈給Ａ０２，「小葉」沒有交代我要收錢，我以為那是正常的菸油，附表二編號3至7所示之物都是「小葉」拿過來放在本案居所的，我不清楚用途等語。經查：
（一）證人Ａ０２於本院審理時具結證稱：我的毒品咖啡包及愷他命來源是微信暱稱「代叫Uber&Eats優惠.誤打字請來電」之人，依托咪酯菸彈來源是微信暱稱「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」之人，這兩邊是不一樣的人，我有跟他們對話過，面交的人也不一樣，我會跟他們買毒品，也會幫客人跟他們叫毒品，不管我自己購買或是幫客人叫毒品都有付錢，沒有不收錢的情況，我跟「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額營」買過幾次依托咪酯菸彈，每次價格不一樣，交付毒品方式是我到景平路附近的便利商店面交，這個地址是「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」給我的，我當面給現金或是轉帳到中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），本案帳戶是「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」放在記事本裡面的，如果我幫客人叫毒品，就是客人直接轉帳到上開帳戶，警察查獲那次我跟「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額營」聯絡完之後，我有到現場，但由警察拿我的手機走進去巷子面交，平常面交都是我親自去，所以這次「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」才會問「男生？」等語綦詳（見本院卷第168至184頁），再觀諸證人Ａ０２提出與「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」之對話紀錄（見偵卷第114至140頁反面），本案案發前證人Ａ０２即有多次與「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」討論價格（例如證人Ａ０２稱「抱歉 客人沒辦法接受」、「他說太貴了」）、司機車號資訊（例如「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」稱「白色95」、「7588機車」、「白牌到了通知」、「7588機車胖胖女生」）、約定面交地點（例如「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」稱「景平路223號」、「221巷10號」、「景平路239/7-11得晴門市」）、給付價金方式（例如「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」屢次向證人Ａ０２催促轉帳或交款予司機）等情節，均與證人Ａ０２上開證述內容相合，是證人Ａ０２證述內容既有上開證據補強，堪信為真。
（二）被告雖辯稱：「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」是我與「小葉」共同使用的暱稱，這次被警察查獲的對話不是我傳的，「小葉」沒有交代我收錢等語。惟查，證人即同住在本案居所之被告女友Ａ０１於本院審理時證稱：案發當時我跟被告是男女朋友，當時我跟被告、被告女兒還有1個女孩子一起同住在本案居所，我不知道「小葉」，也沒有聽過「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」這個暱稱，平常不太會有其他人到本案居所，我沒看過也不知道被告有施用依托咪酯菸彈，我也不知道被告有跟別人交易依托咪酯菸彈等語在卷（見本院卷第186至190頁），且被告始終未能提出「小葉」之真實姓名年籍供本院傳喚作證，亦未能提出「小葉」以私訊或其他方式聯絡、指示被告交付本案菸彈予證人Ａ０２等相關證據以實其說，實無從證明被告所辯為真。
次查，「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」在與證人Ａ０２對話過程中有建立記事本（見偵卷第116頁），之後證人Ａ０２向「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」要求給付毒品交易之分潤金額時，「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」均以本案帳戶匯款至證人Ａ０２帳戶，有上開對話紀錄中交易明細截圖照片及本案帳戶交易明細在卷可考（見偵卷第104至108頁）；而本案帳戶申登人為被告女兒一節（見偵卷第103頁），為被告所不否認，又「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」與證人Ａ０２先前相約面交之地點即「景平路223號」、「221巷10號」、「景平路239/7-11得晴門市」，本案員警釣魚執法與被告相約之面交地點「新北市○○區○○路000巷00號」，均與被告當時實際居住之本案居所相近，顯見使用「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」此暱稱之人，就毒品交易重要之點即價金支付與面交地點，提供予買家之資訊均與被告息息相關，倘非被告實際參與毒品交易，實難想像他人會透過被告使用之本案帳戶收取毒品價金，或特定將毒品面交地點約定在被告本案居所附近，堪認被告確實為使用「夜殿🐢烏龜跌倒24h小額 營」與證人Ａ０２聯絡毒品交易事宜之人無誤。
（三）再就本案案發過程，被告於114年5月27日23時44分許傳送「开始营业啦」貼圖予證人Ａ０２，已暗示證人Ａ０２可向其購買毒品之意，之後證人Ａ０２向被告稱「我要2顆 自取」，雙方達成購買本案菸彈之合意，再約定在「7-11往前一點有一個三信當鋪」處面交，之後被告問「你現金還是轉帳？」證人Ａ０２回「現金」，待證人Ａ０２表示抵達後，被告稱「巷子你走進來10號」並詢問面交之人是否為男生等情，有上開對話紀錄截圖在卷可佐，足見被告對於本次交易之標的、金額、價金給付方式、毒品交付方式均知之甚詳；且觀諸證人Ａ０２與被告之對話紀錄可知，本案之前每次毒品交易過程都是被告先傳送「开始营业啦」貼圖予證人Ａ０２，之後有2種交易模式，其一為證人Ａ０２代客訂購毒品請被告委由白牌計程車司機或LALAMOVE外送員送至客人指定地點，由客人匯款至本案帳戶或司機代收款後，被告從本案帳戶將分潤匯至證人Ａ０２提供之帳戶，其二為證人Ａ０２本人向被告購買毒品而前往本案居所附近面交，而本案員警釣魚執法之毒品交易模式即為上述第2種模式，然不論何種交易模式，被告均有向證人Ａ０２確認價金收取方式，未見有無償交付毒品予證人Ａ０２之情形，故被告辯稱本案沒有要跟證人Ａ０２收錢等語，與卷內證據彰顯之事實不合，亦與上述交易模式有違，顯係臨訟卸詞，不足採信。
（四）末按販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨可資參照）。
查被告於行為時係智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，其與證人Ａ０２並無特殊情誼或親屬關係，倘無從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端無償交付毒品予他人之理？是被告所為本案販賣第二級毒品未遂犯行主觀上確有藉以營利的意圖，至為明確。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查「依托咪酯」於115年6月27日公告改列為第一級毒品，被告本案行為時，「依托咪酯」僅屬第二級毒品，尚非第一級毒品，先予敘明。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
二、核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄二所為，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。被告就事實欄一部分，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。本件被告就事實欄一部分，已著手於販賣第二級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害匪淺，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令恣意販賣第二級毒品依托咪酯菸彈，幸為證人Ａ０２配合員警查緝而未生販賣毒品既遂之結果，另非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上，行為均應嚴予非難，兼衡被告之素行、自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見法院前案紀錄表、本院卷第194頁）、販賣及非法持有之毒品數量，暨犯罪後坦承持有逾量第三級毒品，惟否認販賣第二級毒品未遂犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
參、沒收：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案附表一編號1、附表二編號3、4所示之物，經鑑定均含第二級毒品依托咪酯成分，有附表一、二備註欄所載之毒品成分鑑定書可資佐證，均屬被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行所用或所餘之違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；又直接用以盛裝上開毒品之包裝，因其上仍會摻殘若干毒品無法分離，且無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，同依前揭規定均宣告沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案附表二編號1、2所示之物，經送驗結果，分別檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命成分，有附表二備註欄所載之毒品成分鑑定書在卷可按，均屬被告犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行所用或所餘之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又直接用以盛裝上開毒品之包裝，因其上仍會摻殘若干毒品無法分離，且無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，同依前揭規定均宣告沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，毋庸再予宣告沒收。
三、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案附表一編號2所示之物，係被告與證人Ａ０２聯繫交易第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪名項下宣告沒收。至扣案附表二編號5至7所示之物，無證據證明係被告所有之物，或與本案販賣毒品、持有逾量毒品犯行相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０４提起公訴，由檢察官邱蓓真到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 許菁樺
法 官 楊子賢上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇泠中 華 民 國 115 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
附表一：
編號 扣案物品 備註 1 菸彈2顆 依照臺北榮民總醫院114年8月7日北榮毒鑑字第AI100號毒品成分鑑定書（一）鑑定結果，檢出含第二級毒品依托咪酯（Etomidate）成分。 2 手機1支（iPhone廠牌型號15） 供被告為事實欄一犯行所用之物。附表二：
編號 扣案物品 備註 1 毒品咖啡包106包 依照臺北榮民總醫院114年8月29日北榮毒鑑字第AI242號毒品成分鑑定書鑑定結果，檢出含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分；同院114年9月17日北榮毒鑑字第AI242-Q號毒品純度鑑定書鑑定結果，推估純質淨重合計約16.5383公克。 2 白色晶體2包 依照臺北榮民總醫院114年8月7日北榮毒鑑字第AI100號毒品成分鑑定書（二）鑑定結果，檢出含第三級毒品愷他命（Ketamine）成分； 同院114年9月8日北榮毒鑑字第AI100-Q號毒品純度鑑定書鑑定結果，推估純質淨重合計約24.2454公克。 3 黏稠狀液體1瓶 依照臺北榮民總醫院114年8月7日北榮毒鑑字第AI100號毒品成分鑑定書（三）鑑定結果，檢出含第二級毒品依托咪酯（Etomidate）成分。 4 菸彈5顆 依照臺北榮民總醫院114年8月7日北榮毒鑑字第AI100號毒品成分鑑定書（一）、（二）鑑定結果，空菸彈1顆使用乙醇溶液沖洗後，檢出含第二級毒品依托咪酯（Etomidate）及非毒品之利度卡因（Lidocaine）成分；含菸油之菸彈4顆經檢出含第二級毒品依托咪酯（Etomidate）成分。 5 空菸彈殼1批 無證據證明與被告本案犯行相關。 6 電子磅秤2臺 無證據證明與被告本案犯行相關。 7 攪拌棒1支 無證據證明與被告本案犯行相關。