臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第292號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 洪仁泓指定辯護人 李基益律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第54939號），本院判決如下：
主 文洪仁泓共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪仁泓明知安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟與楊美珠（所涉販賣毒品部分，另由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由洪仁泓於民國113年6月3日21時44分至22時29分間之某時許，與陳聰明約定以新臺幣（下同）2萬4,000元之價格販賣第二級毒品安非他命17公克，陳聰明即於同日22時29分許，以其所申設之中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）匯款2萬4,000元至洪仁泓申設使用之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶（下稱聯邦帳戶）內，並經洪仁泓於同日22時36分至37分許提領上開款項後，即駕駛車牌號碼000-0000號自小客貨車於不詳時、地搭載楊美珠後，將上開款項交給楊美珠，並於同日23時33分許，共同前往桃園市大興西路1段與新埔六街口之福容大飯店前，由楊美珠以1萬4,000元向張嘉言購得第二級毒品安非他命17公克（下稱本案毒品）後，楊美珠即將本案毒品交給洪仁泓，並朋分所餘之1萬元款項，再由洪仁泓於翌（4）日凌晨某時許，在新北市板橋區中山路與新站路口某處，將本案毒品交與陳聰明而完成交易。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有法律規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3第3款定有明文。經查，證人陳聰明、楊美珠於警詢中之證述，均經辯護人爭執證據能力（見訴卷第56頁、第67至68頁），本院審酌如下：
㈠證人陳聰明於本院審理時以證人身分到庭具結作證，供述內
容亦與接受員警詢問時所述大致相同，是其於警詢時之證述，並無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所定得例外作為證據之情形，依同法第159條第1項規定，自無證據能力，而不得作為認定犯罪事實之證據使用。
㈡證人楊美珠於警詢時之證述，固屬被告以外之人於審判外之
陳述，然證人楊美珠經本院於審理中按址傳喚並未到庭，且經另案通緝中，有本院送達證書、法院通緝紀錄表各1份存卷可參（見訴卷第143頁、第207頁），核屬刑事訴訟法第159條之3第3款所稱所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。
本院審酌證人楊美珠各次警詢筆錄，製作過程係採一問一答，證人楊美珠亦在各次警詢結束確認內容無訛後，在筆錄結尾處簽名捺印，整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，有調查筆錄2份存卷可考（見偵卷第59至67頁、第69至73頁），另經本院勘驗證人楊美珠113年6月5日接受警詢之錄影畫面，證人楊美珠受詢問時神情自若，對答流暢（見訴卷第101至112頁之本院勘驗筆錄），證人楊美珠於113年7月1日接受第二次詢問時，亦無向員警陳稱前次及當次詢問有任何違反法定程序之情事，堪認證人楊美珠於警詢時之證述，具有可信之特別情況，亦為證明被告洪仁泓本案犯罪事實存否所必要，依照上開規定，證人楊美珠於警詢時所為之證述，自有證據能力。
二、本案所引認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承本案客觀事實，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣本案毒品給證人陳聰明，那時證人陳聰明拜託我幫他找找看有沒有人能買安非他命，我就把證人楊美珠的聯絡方式給他，請他自行向證人楊美珠聯絡，但他怕被詐騙，先把錢匯到我的戶頭，我再提款拿給證人楊美珠；證人楊美珠拜託我載她去福容大飯店拿本案毒品，但她說她現在是通緝犯，不敢到處亂跑，拜託我幫她把本案毒品拿給證人陳聰明；證人楊美珠有拿5,000元給我，說是要還給我先前的欠款等語（見訴卷第55頁）；辯護人並為被告辯護稱：被告主觀上僅係協助證人陳聰明取得本案毒品，自證人楊美珠處取得之5,000元實際上係證人楊美珠向被告稱若協助其將本案毒品交與證人陳聰明，即會返還被告之欠款，被告實際上並無獲利，亦無營利意圖，至多僅成立轉讓或幫助施用第二級毒品等語（見訴卷第227至228頁）。經查：
一、證人陳聰明於113年6月3日22時29分許，自郵局帳戶匯款2萬4,000元至被告申設使用之聯邦帳戶內，並經被告於同日22時36分至37分許提領上開款項後交與證人楊美珠；被告駕駛車牌號碼000-0000號自小客貨車搭載證人楊美珠，於同日23時33分許，前往福容大飯店前，由證人楊美珠以1萬4,000元向張嘉言購得本案毒品後，證人楊美珠隨即將本案毒品及現金5,000元交給被告；被告於翌日凌晨某時許，在新北市板橋區中山路與新站路口某處，將本案毒品交與陳聰明等情，為被告、辯護人所不爭執，核與證人陳聰明於偵訊時之具結證述、本院審理時之具結證述（見偵卷第105至107頁、訴卷第177至183頁）、證人楊美珠於警詢時之證述（見偵卷第59至67頁、第69至73頁）大致相符，並有監視器錄影畫面擷圖12張（見偵卷第85至90頁）、證人楊美珠手機內與被告之LINE對話紀錄擷圖1份（見偵卷第91至97頁）、郵局帳戶及聯邦帳戶之開戶資料及交易明細各1份（見偵卷第117頁、第161至163頁）存卷可考，是此部分事實，先堪認定。
二、被告為本案販賣第二級毒品犯行之共同正犯：㈠按共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者
，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為幫助犯（最高法院112年度台上字第2638號判決意旨參照）。次按販賣毒品性質上屬買賣契約，買賣雙方就毒品標的物與價金等買賣要素達成意思表示合致、參與交付買賣標的物、收取價金等行為，均屬販賣構成要件之行為。
㈡觀證人楊美珠與被告之LINE對話紀錄，證人楊美珠向被告稱
「現在嗎？」、「你出多少給他」，被告回覆稱「還沒講」，證人楊美珠問「半？還是一？」，被告回覆「半」，證人楊美珠再問「洪哥你知道泡菜給你朋友半多少嗎」，被告先稱「我來問」、「馬上有嗎？」後，再回覆「24」，證人楊美珠問「兩萬四？」，被告回覆「嗯嗯」，證人楊美珠問「何時要」，被告回覆「馬上就要」、「妳怎麼去」、「第一次我載妳跟他認識一下好了」等語，有該對話紀錄擷圖1份在卷可稽（見偵卷第91至92頁），核與證人楊美珠於警詢時證稱：被告要賣毒品給他朋友，被告跟他朋友開價2萬4,000元買安非他命半台（約17公克），我便介紹張嘉言給被告，之後再由被告駕車載我去找張嘉言買毒品等語（見偵卷第62至63頁）大致相符，顯見被告在向證人楊美珠告知證人陳聰明有毒品購買需求之後，尚有與證人楊美珠討論毒品交易數量、價格、交易地點等買賣細節。
㈢再者，證人陳聰明匯款2萬4,000元至被告之聯邦帳戶後，經
被告全數提領並轉交證人楊美珠；被告並與證人楊美珠一同前往福容大飯店，由證人楊美珠出面向張嘉言取得本案毒品；被告又受證人楊美珠之託，獨自前往新北市板橋區中山路與新站路口某處，將本案毒品交與陳聰明等事實，既已認定如前，顯見被告除與證人楊美珠議定本案毒品之價金外，尚有進一步陪同證人楊美珠取得本案毒品，再將本案毒品交付與證人陳聰明。
㈣綜合上情，可知本案販賣安非他命與證人陳聰明之過程中，
係由被告探知證人陳聰明之願付價格，再與證人楊美珠共同議定價金，推由被告收取價金，並聯絡協調實際交易毒品之地點及過程，嗣由被告夥同證人楊美珠取得本案毒品後，再由被告持往交付證人陳聰明，依照前揭說明，被告顯然參與本案販賣安非他命之議定價格、交付買賣標的物、收取價金等構成要件行為，而為本案販賣第二級毒品犯行之共同正犯，辯護人認被告所為僅構成幫助施用等語，並無足採。
三、被告販賣第二級毒品，具有營利意圖：㈠非法交易毒品之行為，向為政府查禁森嚴且嚴罰不貸，衡諸
常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被嚴查重罰之高度風險而交付毒品與他人之理，是舉凡有償交易，除有充分證據足證行為人確係基於某種非圖利之本意所為外，一般即難諉無營利之意圖，而阻卻販賣犯行之追訴。又毒品交易之賣方先與買方議定品項、數量、價金等條件，並收受價金後，轉而向上手購毒，再將取得之毒品交與買方，實屬常見之交易模式，此際倘賣方係向上手聯繫買賣，一方面阻斷買方與上手間之聯繫管道，使買方對於其上手之身分、實際進貨價格均毫無所悉，另一方面鞏固自身對於販賣毒品與買方之時間、地點、品項、價額、數量等條件之自主決定權，藉以維持其本身直接與買方交易毒品之適當規模，即難與轉讓毒品或幫助施用毒品之情形等同視之，而仍應認屬販賣行為。
㈡證人陳聰明於偵訊時具結證稱：被告是我以前的同事，我與
他沒有恩怨或金錢糾紛；我之前就知道被告有在賣毒品，也曾經跟他買過毒品等語（見偵卷第105至106頁）；於本院審理時具結證稱：我跟被告是朋友，之前在公司同一個單位工作認識的；我就是不認識人，也不想認識那些販毒的人，所以叫被告幫忙我去聯絡、去買；我不知道被告是怎麼拿到毒品賣給我的等語（見訴卷第177至178頁）。由上開證述可知，證人陳聰明與被告係前同事，證人陳聰明並曾託被告購買毒品，顯見2人間除具毒品之上下游關係外，至多僅係單純之毒友關係，非屬至交，亦難認有特殊情誼。且證人陳聰明並不知悉本案毒品來源或上游身分，倘欲向該上游取得毒品，均須透過被告居間聯繫，此情亦與前揭被告與證人楊美珠間LINE對話紀錄相符，堪認屬實，由此顯見被告雖係與證人楊美珠共同商訂買賣本案毒品之數量、價格，惟其就本案毒品交易間，實具主導者之地位，並對於交易之時間、地點、價額、數量等條件，均有自主決定權。
㈢再者，被告與證人楊美珠出售本案毒品獲得2萬4,000元，扣
除向張嘉言購得本案毒品之成本1萬4,000元後，剩餘1萬元，而被告從中獲取5,000元等情，業經本院認定如前，而被告與證人陳聰明既非屬至交，亦無特殊情誼，則其該等有償交付之行為，本難諉無營利意圖，復自其等間之交易情形觀之，被告顯已阻斷證人陳聰明與毒品上游間之聯繫管道，並於交易中居於主導者地位，是堪認被告具營利意圖。被告雖於本院準備程序時供稱：這5,000元是證人楊美珠要還給我先前的欠款等語（見訴卷第55頁），另經本院勘驗證人楊美珠提出之影片，證人楊美珠稱：我在此澄清，之前在筆錄中所提分享利潤5,000元，實際上是還給被告，不是利潤分享，特此說明等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可查（見訴卷第101頁）。惟查，買賣毒品之對價不以增加資產為限，倘係用以抵償債務，仍屬給付對價之形式之一，可見依被告本身之思維，係認為其於證人陳聰明與證人楊美珠之交易間，可使其對於證人楊美珠之5,000元債權受償，而可獲得相當之利益，由此益徵被告具有營利意圖。被告及其辯護人辯稱係轉讓或幫助施用等節，並非可採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行足以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告就上開犯行與證人楊美珠有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知安非他命為第二級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品給他人牟利，國民身心健康及社會秩序危害非輕，所為實不足取；被告就其犯行自始否認，暨被告於本院審理中自陳智識程度為高中畢業、從事司機工作、月收入約5萬元、尚有母親需扶養之家庭生活狀況，暨被告、辯護人、檢察官對於科刑範圍之意見等一切情狀（見訴卷第228頁），量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告與證人楊美珠共同販賣本案毒品所得1萬元，經被告拿取5,000元等情，業經本院認定如前，為被告本案犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官陳楚妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮法 官 梁茵茵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王思穎中 華 民 國 114 年 12 月 30 日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。