臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第218號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林鈺珊選任辯護人 劉帥雷律師
劉子琦律師劉俊儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第45344號），本院判決如下：
主 文林鈺珊販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。
扣案之IPHONE 13 PRO行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林鈺珊知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，先於民國113年8月7日15時21分許，以其門號0000000000行動電話所安裝通訊軟體LINE與謝旻志聯繫，與謝旻志達成交易含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包之合意，再於同日19時7分許，在新北市土城區廣明街41巷口，由林鈺珊以新臺幣（下同）1,350元之價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包3包與謝旻志，謝旻志先支付400元與林鈺珊，餘款950元則賒欠。嗣經警於同日19時30分許，在新北市板橋區板城路與南雅西路2段301巷41弄交岔路口攔查謝旻志，扣得前開交易所得之毒品咖啡包3包，始悉上情。
二、案經憲兵指揮部新北憲兵隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠本案員警就證人謝旻志所為搜索、扣押程序合法：
⒈本案係經證人謝旻志同意搜索：
按刑事訴訟法第131 條之1 所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。經查，員警於113年8月7日19時30分許，在新北市板橋區板城路與南雅西路2段301巷41弄交岔路口攔查證人謝旻志，經證人謝旻志同意搜索並簽署自願受搜索同意書，有自願受搜索同意書在卷可參（113年度偵字第44265號卷【下稱偵一卷】第39頁），足見本案係經證人謝旻志同意搜索，並出具同意書，揆諸前開說明，本案員警就證人謝旻志所為搜索、扣押程序自屬合法。
⒉辯護人認員警非法攔查證人謝旻志，致搜索、扣押程序不合
法云云。然按警員依警察職權行使法或警察勤務條例等規定，執行臨檢、盤查勤務工作時，若有相當理由認為可能涉及犯罪，得進一步依據刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶搜索，或經被搜索人同意為刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索（最高法院112年度台上字第5089號判決意旨參照）。
次按警察職權行使法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施，警察職權行使法第2條第2項定有明文。是於員警以臨檢、盤查之名攔查之場合，如經受盤查之人自願同意搜索，且該同意係出於自由意志並符合法定程序，經搜索而取得證據既非來自盤查、臨檢所得，其合法性係依同意搜索之規定認定之，受搜索人自不得再以最初之盤查、臨檢不符規定為由，指摘合法搜索取得之證據無證據能力。查本案先經憲兵指揮部新北憲兵隊鎖定被告林鈺珊及證人謝旻志，認有毒品交易嫌疑，於承辦人員跟監過程，在交易地點附近民宅樓梯間以秘錄器拍攝交易過程，有本院公務電話紀錄足參（院卷第101頁）。嗣新北市政府警察局土城分局員警因見證人謝旻志騎乘機車搖擺不定，於同日19時30分許，在新北市板橋區板城路與南雅西路2段301巷41弄交岔路口攔查證人謝旻志，查證證人謝旻志身分後，經證人謝旻志同意開啟車廂及包包，並打開裝有毒品咖啡包之信封袋供員警查扣等情，此經證人謝旻志於本院審理時供陳明確（院卷第111、114-115頁），且有新北市政府警察局土城分局刑事案件報告書可參（偵一卷第3-4頁）。是新北市政府警察局土城分局員警依警察職權行使法攔查證人謝旻志，即無非法攔查之情。況員警於攔查證人謝旻志後，有相當理由認為可能涉及犯罪，經證人謝旻志同意為刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索，並扣押本案毒品咖啡包，揆諸前開說明，亦無違法搜索、扣押之嫌。
⒊辯護人另以證人謝旻志之搜索、扣押程序未經連續錄影，難
以保證警察是否有調包內容物云云。惟依現行刑事訴訟法關於搜索、扣押程序之規定，並未明文規定應全程錄音錄影，辯護人稱未踐行該等程序乃違法搜索扣押云云，已乏所據。況經本院勘驗卷附蒐證光碟，內容為司法警察搜索、扣押證人謝旻志持有之本案毒品咖啡包過程，有本院審判筆錄所附勘驗結果在卷可憑（院卷第112頁），已完整呈現搜索、扣押本案毒品咖啡包過程。又新北市政府警察局土城分局員警係因證人謝旻志騎乘機車搖擺不定予以攔查，事出突然，基於錄影器材使用之客觀限制，衡情自不可能全程錄音錄影，盡皆收錄當時狀況。再者，本案扣案物迭經證人謝旻志於偵訊及本院審理時自承為其所有（偵一卷第91頁、院卷第110頁），復於扣押物品目錄表簽名確認有據（偵一卷第45頁），證人謝旻志亦不否認持有毒品咖啡包之事實，於本院審理時並證稱：裝有毒品咖啡包之信封拿出來時，都在我的視線中等語明確（院卷第115頁），從而，辯護人辯稱員警調包證物云云，亦無足採。
⒋綜上，本案對證人謝旻志搜索而扣得之證據，應有證據能力，而得採為判決之基礎。
㈡證人謝旻志於偵訊時未經對質詰問之證述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。而為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。查辯護人主張證人謝旻志於偵訊時未經對質詰問，不得採為裁判依據（見院卷第49頁）。然證人謝旻志業經本院審理時傳喚到庭、進行交互詰問程序，已賦予被告及辯護人對質詰問之機會，是其於偵訊時之證述業經合法調查，復查無有何顯不可信之情形，依前開說明，自得作為本院判斷之依據。
㈢其餘證據方法之證據能力
本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審判程序，除如前所述外，均同意作為證據（見院卷第49、125頁），經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承：於113年8月7日與證人謝旻志以LINE聯繫後，於同日19時7分許，在新北市土城區廣明街41巷口與證人謝旻志見面，由其交付物品與證人謝旻志，證人謝旻志並交付400元與其等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我是要拿薪水600 元給證人謝旻志，證人謝旻志之前有跟我借400 元，所以當天他還400元給我，LINE中證人謝旻志問有沒有進貨，是問我濕紙巾的事情，證人謝旻志知道我會買大量濕紙巾，因為他早餐店需要使用，所以他要跟我要，不是買云云。辯護人則以：被告與證人謝旻志係舊識，被告於113年8月7日下班後與證人謝旻志相約在新北市土城區廣明街41巷口見面，結算借款與薪資，被告將裝有600元薪資之薪水袋交付證人謝旻志，證人謝旻志則將積欠被告之400元交付被告，被告自始未將毒品交付證人謝旻志。被告與證人謝旻志之對話紀錄係討論幫證人謝旻志購置濕紙巾，證人謝旻志偶爾會向被告索取濕紙巾，其等討論購買濕紙巾之金額。對話紀錄中提及350元、400元，與證人謝旻志於偵訊時證稱以每包450元之價格購買咖啡包不符，其等之LINE對話紀錄顯然不是在談論毒品，證人謝旻志於本院審理時，亦未指認毒品的來源是被告云云為被告辯護。經查：
㈠證人謝旻志於113年8月7日19時7分許許，在新北市土城區廣
明街41巷口，向被告購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包3包等情，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供承其與證人謝旻志於113年8月7日先以LINE聯繫後，於同日19時7分許，在新北市土城區廣明街41巷口與證人謝旻志見面，由被告交付物品與證人謝旻志，證人謝旻志並交付400元與被告等情不諱（113年度偵字第45344號卷【下稱偵二卷】第6-10、42-44頁、院卷第66-67頁），證人謝旻志於偵訊時亦證稱：我先以LINE與被告聯繫，我說「你還沒進貨」即指我要跟她購買毒品咖啡包，我固定都是拿3包，所以不會特別寫包數。我於113年8月7日19時許，在新北市土城區廣明街41巷口，騎機車與被告碰面，以1包450元跟她購買3包毒品咖啡包，總共1,350元，被告都是從巷弄內走出來，直接拿毒品咖啡包3包給我，我先付給她400元，其他950元先賒帳，原本想說8月10日領薪水時再還給被告950元等語甚詳（偵一卷第91-93頁、偵二卷第64-65頁），且經本院勘驗被告與證人謝旻志本案交易過程之密錄器影像光碟結果：謝旻志乘坐在機車上，是靜止狀態，被告從右上角走向謝旻志。被告開啟畫面中左下方車牌號碼000-0000號紅色機車坐墊下置物箱，將手上的東西放進機車置物箱後，被告手上持有與扣案紙袋形狀、顏色相同之物品，被告用目光檢視紙袋內的物品後，將紙袋折疊後，交給謝旻志，謝旻志收下後，將該紙袋放入隨身背包內等情，有本院審判筆錄所附勘驗結果可佐（院卷第113頁），並有證人謝旻志提出之LINE對話紀錄翻拍照片（偵一卷第33頁）、本院113年聲搜字第2573號搜索票、新北憲兵隊搜索扣押筆錄暨扣押物品（清冊）目錄表（偵二卷第15-17頁）、被告住處之搜索照片（偵二卷第19頁）、現場監視錄影畫面截圖（偵二卷第21頁、院卷第81頁）、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄（偵二卷第54-59頁）可參。
㈡又被告與證人謝旻志本案交易後，證人謝旻志旋於同日19時3
0分許為警查獲，經警扣得上開交易之毒品咖啡包3包等情，業經證人謝旻志於偵訊及本院審理時證述明確（偵一卷第93頁、院卷第109-115頁），且經本院勘驗證人謝旻志為警查獲時之密錄器影像光碟查明屬實（院卷第112頁），並有證人謝旻志之自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵一卷第39-45 頁）、查獲證人謝旻志及扣案毒品咖啡包照片可佐（偵一卷第56-63頁）。扣案咖啡包經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，有該院113年9月23日北榮毒鑑字第AB443號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第AB443-Q號毒品純度鑑定書可參（偵一卷第117-118頁）。足徵證人謝旻志於偵訊時證稱與被告於上開時、地見面後，由被告販賣並交付毒品咖啡包3包與其等情，應堪信為真實。
㈢政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪
，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府治安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與證人謝旻志並不熟識，此經被告於本院審理時供陳明確（院卷第122頁），衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟若被告於本案交付含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包與證人謝旻志之過程中無利可圖，何有甘冒被取締違反毒品危害防制條例後移送法辦判處重刑之高度風險，已非無疑。是被告本案以每包350元之價格販售含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3包與證人謝旻志，應有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖及事實，亦堪可認定。
㈣被告及辯護人雖以前開情詞置辯，然查：
⒈被告辯稱：我與證人謝旻志見面，係交付薪水600元與證人謝
旻志，證人謝旻志交付400元給我，係為清償債務，證人謝旻志問我有沒有進貨，是問我有沒有進濕紙巾云云，均為證人謝旻志所否認（偵二卷第64-65頁），證人謝旻志於偵訊時亦證稱：我於1、2年前有幫被告在新店營造工地拔過鐵釘，不過這個工地的工錢我早就拿到了。我曾經跟被告要免費的溼紙巾，但我不太會跟她要免費的，之前有跟她團購過，本案當天與被告對話，所稱進貨是指咖啡包，當時我並沒有跟被告團購濕紙巾，也沒有跟她要濕紙巾等語（偵二卷第64頁）。於本院審理時證稱：我跟被告沒有金錢往來，我沒有欠被告任何金錢等語明確（院卷第111-112頁），則被告所辯已難逕信為真。況被告於警詢時先稱：謝旻志跟我借錢，時間我忘記了，不到1個禮拜云云（偵二卷第8頁背面），於本院準備程序時供稱：謝旻志之前跟我借400元，借款時間為還款時間前幾天，在我家樓下跟我借的云云（院卷第67頁），嗣於本院審理時先供稱：我與謝旻志沒有債務糾紛，也沒有金錢往來，本案案發當日，我拿600元給謝旻志，他沒有拿東西給我云云（院卷第121-123頁），同日審理時又改稱：謝旻志於2、3個禮拜前跟我借400元云云（院卷第123頁），就證人謝旻志有無向其借款及借款時間之陳述，前後顯然不一。且觀諸被告與證人謝旻志之LINE對話紀錄內容，均未提及被告將給付證人謝旻志薪水之事，被告與證人謝旻志見面後，亦未提供濕紙巾與證人謝旻志，此為被告所不爭執（偵二卷第43頁）。從而，被告此節所辯，即難信為真實。
⒉辯護人以被告與證人謝旻志之LINE對話紀錄內容，與證人謝
旻志證稱以每包350元向被告購買毒品咖啡包不符云云為被告辯護。經查：
⑴一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標
的物、價金、交付方式等事項為約定。然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。且販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以通訊軟體聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於通訊軟體中未明白陳述實情，並不違背常情。是以，雙方對話內容雖非直接可推斷被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。經查，觀諸被告與證人謝旻志之LINE對話紀錄，證人謝旻志稱「疑你還沒進貨？」，被告旋稱：「有」等語（偵一卷第33頁）。證人謝旻志於偵訊時亦證稱：我在訊息內寫「疑你還沒進貨？」就是指我要跟被告拿咖啡包等語明確（偵一卷第92頁）。而其等對話間未見被告有何躊躇、遲疑之情，顯見雙方均明瞭所談論之事為何，被告自無諉為不知上開毒品暗語指涉涵義之理。況其等LINE對話紀錄提及「下班？」、「不400」等語，核與被告與證人謝旻志相約於被告下班後見面，由證人謝旻志交付400元與被告等情均相符。顯然雙方就見面係為何事，已有相當之默契，核與毒品交易之人為避免遭監聽查緝，均以隱晦、含混之暗語或代號為之，甚或是僅憑雙方默契約定見面時間、地點，其餘則以見面後再談論之方式交易毒品之情形相符，益徵上開LINE對話紀錄係被告與證人謝旻志約定見面交易毒品咖啡包之對話紀錄無訛。
⑵再者，關於毒品之買賣，其以通訊軟體聯繫者，雙方多係相
識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證。查證人謝旻志於偵訊時證稱：我固定都是向被告拿3包咖啡包，所以不會特別寫包數等語明確（偵一卷第92頁）。是被告與證人謝旻志就毒品咖啡包之價格、數量已有一定默契，無須直接透露交易毒品之品項、數量、價格。至證人謝旻志於LINE中陳稱：「好350（OK符號）？」、「不400」等語，係證人謝旻志表示先行給付被告之價金額度，此經證人謝旻志於偵訊時證稱：我一開始想說先給尾數350元，但被告不接受，所以我先給她400元，還欠她950元毒品款項等語明確（偵一卷第92頁），而證人謝旻志於本案與被告見面時，亦確實僅支付400元與被告，業如前述，足徵該對話紀錄中所稱「400」，確係證人謝旻志表示先行支付之金額，並非就本案毒品咖啡包價格進行談論。辯護人認該對話紀錄所稱金額，與證人謝旻志於偵訊時證述之價金不符云云，應無可採。
⑶辯護人辯稱被告與證人謝旻志之LINE對話紀錄係在討論被告
幫證人謝旻志購買濕紙巾之金額云云（院卷第51頁）。然被告於本院審理時供稱：謝旻志知道我會買大量濕紙巾，因為他早餐店需要使用，所以他要跟我要，不是買，我不知道他為什麼打「350」、「400」，應該是問我濕紙巾可不可以用買的，因為我在工作就沒回應他云云（院卷第67頁），顯與辯護人所稱被告與證人謝旻志係討論濕紙巾買賣價金云云不符。又被告於證人謝旻志輸入「350」、「400」等金額後，隨即傳送「圖案」與證人謝旻志，有其等LINE對話紀錄可參（偵一卷第33頁），顯見被告知悉證人謝旻志所稱「350」、「400」之實質意涵，亦與被告辯稱未理會證人謝旻志云云相迥。從而，被告及辯護人辯稱該LINE對話紀錄並非在討論毒品咖啡包買賣云云，即非可採。
⒊證人謝旻志於本院審理時雖改稱未向被告購買毒品咖啡包云云。然查：
⑴證人謝旻志於偵訊時，就其與被告前均為八大行業少爺，嗣
被告告知可販售毒品咖啡包，即以LINE與被告聯繫，並於本案時、地向被告購買毒品咖啡包3包，交付400元與被告，旋為警查獲等情不移，業如前述，嗣其於本院審理時改稱：我不認識被告，開庭前沒有見過被告，卷附我與「Lin」的LINE對話紀錄，是我跟一個朋友的對話，我不知道他叫什麼名字，我好像請這個人幫我買東西，但我忘記請他買什麼，這個對話結束後，我有跟該人見面也有買東西，我忘了我買什麼，我忘記我於113年8月7日19時7分許許，在新北市土城區廣明街41巷口做什麼，也不記得有無跟被告見面。我被員警查獲，查扣毒品咖啡包3包，是1個不認識的朋友於當日15、16時許給我的，我沒有付錢，我忘記在哪個地方拿的云云（院卷第108-112頁），前後顯然不一，顯有迴護被告及避重就輕之嫌，尚難以證人謝旻志於本院審理時之證述逕為有利被告之認定。
⑵證人謝旻志於本院審理時之證述，與被告供述之情節不符：
①證人謝旻志於本院審理時證稱:我不認識被告，開庭前沒有見
過被告云云（院卷第108、111頁）。然被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：我認識謝旻志，我們以前都是八大的少爺等語（偵二卷第8、43頁、院卷第121頁）。
②證人謝旻志於本院審理時證稱：被告並非我通訊軟體之聯絡
人云云（院卷第111頁）。然被告於警詢及本院審理時則供稱：我與謝旻志是LINE好友，我們偶爾以LINE聯繫等語（偵一卷第8頁、院卷第121頁）。
③證人謝旻志於本院審理時否認給付400元與被告（院卷第110
頁），核與被告坦承有於上開時、地向證人謝旻志收取400元一節相迥（偵二卷第43頁、院卷第66-67頁）。
④綜上，證人謝旻志於本院審理時翻異其詞，核與被告供陳情節不符，即不得為有利被告之認定。
⑶且證人謝旻志與被告並無仇隙，此經被告於警詢時供陳明確
（偵二卷第8頁），證人謝旻志於偵訊時復經具結以擔保其證述之真實性，衡情應無誣陷被告以自陷於偽證罪處罰風險之可能。衡酌證人謝旻志於偵訊時，對於其以每包350元之價格，向被告購買毒品咖啡包3包、僅支付400元價金等基本事實之陳述均屬一致，復有其他證據足以補強其真實性，自得採為認定事實之基礎。況謝旻志於偵訊時，均係在記憶猶新的情況下直接接受訊問，與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。且證人謝旻志於偵訊時被告未在場，其直接面對檢察官所為陳述較為坦然，事後於本院審理時面對被告，可能對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。且證人謝旻志於偵訊時亦供稱：我離開偵查庭後，被告當晚透過我們共同的朋友想要找我，那個朋友有問我們發生什麼事情，我當時只跟那個朋友說，假裝沒有我的聯絡方式就好，後來警察把我的手機發還給我，我打開手機有看到被告密我，一直問我在哪，叫我回電，雖然被告並沒有質問我什麼，但是很尷尬，因為畢竟大家都出事，所以我只好就先斷開聯絡，這個案子畢竟有一點利害關係，我還是會害怕等語甚詳（偵二卷第65頁）。於本院審理時證稱：我於偵訊時以證人身分作證，當時所述都屬實等語明確（院卷第112頁）。從而，縱證人謝旻志於本院審理時更異其詞，泛稱不認識被告、忘記於本案時、地從事何事云云，均不足以為有利被告之認定。
㈤綜上，被告前揭所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信，本案
事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名
按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡吸收
被告販賣前意圖販賣而持有含4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴書並未主張被告構成累犯，公訴人於量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告之刑，是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。
㈣減輕
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告販賣第三級毒品，固助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難。然被告本案經查獲販賣次數為1次，對象僅證人謝旻志1人，販賣之含4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包為3包，所獲價金僅400元，非屬集團性之毒販，販賣之金額及毒品數量非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，衡其犯罪情狀，縱使量處法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利，無視於國家
防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，增加毒品流通、擴散之風險，並危害社會治安與國民健康，所為實屬不該，自應受有相當程度之刑事非難。並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害程度，且審酌其販售之對象、毒品種類、金額，又斟酌被告之素行不佳（臺灣高等法院被告前案紀錄表可查）、智識程度（個人戶籍資料查詢結果參照）、自陳之職業及家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄、本院審理筆錄參照），犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：㈠扣案之IPHONE 13 PRO行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1枚），為被告所有，供與證人謝旻志聯繫販賣第三級毒品使用，此經被告於本院審理時供稱：該手機是我用來跟謝旻志聯絡見面的等語甚明（院卷第118頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡被告因本案販賣第三級毒品取得對價400元，為其犯罪所得，
未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱稚宸提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 葉逸如（本件評議後，法官葉逸如於114年8月28日遷調至他院而不能簽名，由審判長樊季康依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由）
法 官 謝梨敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 方志淵中 華 民 國 114 年 9 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。