臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第321號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 范齊顯指定辯護人 本院公設辯護人賴可欣上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第597號），本院判決如下：
主 文范齊顯共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年10月。
扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。
事 實范齊顯與真實姓名年籍不詳，通訊軟體微信暱稱「沒回直接來電」之人，均明知美托咪酯（Metomidate）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（美托咪酯於民國113年11月27日列為第二級毒品，嗣於115年6月27日改列為第一級毒品），依法不得販賣，竟共同基於販賣含有第二級毒品美托咪酯成分菸彈之犯意聯絡，於113年12月3日前之某時許，在微信之「肉搜阿斯芭樂尋人版」群組內，由暱稱「沒回直接來電」之人發送「桃園氣派氣球館24H，雞蛋圖案2.5ml 2200」等販賣毒品之訊息，供不特定人瀏覽。嗣新北市政府警察局樹林分局員警執行網路巡邏勤務發現上開訊息，喬裝買家私訊暱稱「沒回直接來電」之人，雙方約定於113年12月5日10時許，在新北市○○區○○路000號附近，以新臺幣（下同）7,500元之代價，交易含有第二級毒品美托咪酯成分菸彈3顆後，范齊顯即於上開約定時間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上址，交付如附表編號1所示含有美托咪酯成分之菸彈3顆予員警時，旋即為警當場查獲而未遂。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告范齊顯、辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力；而本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備及審理中坦承不
諱（見偵卷第50頁、本院卷第107、164頁），並有暱稱「沒回直接來電」之人於微信群組中刊登之販賣毒品廣告之頁面擷圖、暱稱「沒回直接來電」之人與假扮買家之員警間通訊軟體對話內容擷圖（含照片）、被告與暱稱「沒回直接來電」之人間之通訊軟體對話內容擷圖、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及扣案物照片、新北市政府警察局樹林分局114年3月7日、20日函、臺北榮民總醫院114年1月9日北榮毒鑑字第AD870號毒品成分鑑定書(一)、新北市政府警察局樹林分局偵查隊113年12月5日偵查佐黃浩葉之職務報告等件在卷可稽（見偵卷第7、12-15、29-32、18-28、32-35、56-58、61-63頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。㈡又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係
重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。
㈢查被告就於前述時、地販賣如附表編號1所示含有美托咪酯成
分之菸彈3顆等未遂犯行，業已坦承不諱，本院審酌被告於案發時為心智正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與喬裝買家之員警亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。況被告於警詢中表示：若今日完成這筆交易（指販賣附表編號1所示之3顆菸彈），我會與暱稱「沒回直接來電」之人分帳，給他1,000元等語（見偵卷第6頁），堪認被告與暱稱「沒回直接來電」之人共犯本件販賣第二級毒品之犯行，可預期獲利1,000元以上，是被告主觀上具有營利之意圖甚為明確。
㈣從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律(最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照)。次按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查美托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號修正為第二級毒品並自同日生效，嗣行政院再於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告販賣含美托咪酯成分之菸彈時（即113年12月5日），美托咪酯屬第二級毒品，是自應以此適用法律。
㈡次按刑法上所謂員警之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意
思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨可參）。查本案共犯即暱稱「沒回直接來電」之人與喬裝買家之員警交易如附表編號1所示之菸彈，已與員警約定毒品交易之時間、地點及交易價格，被告則依暱稱「沒回直接來電」之人之指示於前揭時、地，持附表編號1所示菸彈與員警交易，顯已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然因員警自始即無購毒之真意，實際上仍不能真正完成販賣毒品之交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與暱稱「沒回直接來電」之人間就本案犯行，具犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告已著手於犯罪行為之實行，惟因佯裝買家之員警無購毒
真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開未遂減刑事由依法遞減之。
三、量刑：爰審酌被告明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府反毒政策，與暱稱「沒回直接來電」之人意圖營利而販賣第二級毒品，助長社會濫用毒品風氣、破壞社會治安，所為應予非難。惟念被告犯後始終坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品之數量，及被告犯罪之動機、目的、手段及其素行（見被告之法院前案紀錄表，本院卷第169-177頁），暨其於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第165頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又毒
品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將美托咪酯修正為第一級毒品，並於同年月00日生效。是扣案如附表編號1所示之物，均檢驗出含有美托咪酯成分，有臺北榮民總醫院114年1月9日北榮毒鑑字第AD870號毒品成分鑑定書(一)在卷可稽（見偵卷第62頁），現屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。至上開菸彈除鑑定用畢部分外，自應連同無析離實益之外包裝，亦依前開規定，一同宣告沒收銷燬。
㈡另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2所示手機，為被告與暱稱「沒回直接來電」之人聯繫所用，業據被告於偵查中供述明確（見偵卷第5頁），應依上開規定諭知沒收。
㈢至扣案如附表編號3至5所示之物，均含有三級毒品成分，但
無證據證明與本案販賣毒品相關，爰不予沒收，但應由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官羅佾德到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 莊婷羽法 官 王玲櫻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊可如中 華 民 國 115 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 1 檢驗出美托咪酯成分之菸彈3顆暨其外包裝 2 被告所有之iPhone 6S手機1支（IMEI碼：000000000000000） 3 愷他命1包（毛重2.1336公克） 4 彩虹菸18支（檢驗出含α-咯烷基苯異己酮成分） 5 K盤（含刮片）1個（檢驗出含愷他命成分）