臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第457號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳則諺指定辯護人 本院公設辯護人賴可欣被 告 陳宏維選任辯護人 許瑞榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第220號），本院判決如下：
主 文Ａ０１、Ａ０２均共同犯販賣第三級毒品罪，各處有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表編號4所示之物沒收。
事 實
一、Ａ０１、Ａ０２均明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（嗣於民國113年11月27日經行政院公告生效為第二級毒品），不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由Ａ０１於113年10月21日下午5時11分許，透過通訊軟體FaceTime帳號「mickey9000000000il」與吳○甄（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，無證據證明Ａ０１、Ａ０２知悉吳○甄為未成年人）聯絡，達成以1顆新臺幣（下同）1,300元之代價，販賣含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈共20顆（共2萬6,000元，下稱本案菸彈）予吳○甄，吳○甄於售出本案菸彈後再給付價金之合意後，由Ａ０２依Ａ０１之指示，於113年10月21日下午5時15分許，透過通訊軟體Wechat暱稱「維」聯繫吳○甄，約定交易之時間、地點後，於113年10月22日凌晨1時30分許，至吳○甄之新北市板橋區住處（地址詳卷），交付本案菸彈予吳○甄，以此方式共同販賣第三級毒品予吳○甄1次。嗣吳○甄旋於113年10月22日凌晨4時16分許，透過通訊軟體Instagram暱稱「饅頭加蛋」向佯稱買家之員警兜售上開購得之菸彈，雙方達成購買毒品菸彈2顆之合意後，吳○甄於翌（23）日凌晨1時50分許，在上址住處，將上開菸彈2顆交付喬裝買家之員警，旋遭員警當場逮捕，並扣得如附表編號1至3所示之物（吳○甄涉犯販賣毒品未遂部分，由檢察官另行處理），經吳○甄供出毒品來源為Ａ０１、Ａ０２，經警循線查獲2人，並扣得如附表編號4所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人吳○甄於警詢時之陳述，經被告Ａ０１、Ａ０２及其等之辯護人爭執證據能力，且不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之傳聞例外，無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人吳○甄於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，而具信用性，揆諸前開說明，該陳述自有證據能力。又本院於審理時，已依人證調查程序，傳喚證人吳○甄到庭作證，雖其經本院傳喚、拘提均未到庭（本院卷第237、289、295至305、319至333、349、397頁)，然已保障被告Ａ０１、Ａ０２及其等之辯護人行使對質詰問權之機會，是以其於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，自得採為判決之基礎。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用其餘具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告Ａ０１、Ａ０２及其等之辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告Ａ０１、Ａ０２均否認有何販賣第三級毒品犯行，被告Ａ０１辯稱：我是於113年5月底、6月初，異丙帕酯還沒有被列管為毒品時，有賣異丙帕酯菸彈給吳○甄，當時吳○甄沒有給我錢，我跟他說沒關係，後來他說他有在工作了，我才請他還我這筆錢，並請Ａ０２去幫我收這筆錢，我沒有於起訴書所載時間販賣異丙帕酯給吳○甄云云。被告Ａ０１之辯護人則以：被告2人自始均否認有販賣毒品犯行，卷證資料僅能證明被告Ａ０１當日有介紹Ａ０２與吳○甄認識，及Ａ０２與吳○甄有見面，然就Ａ０２交付予吳○甄的物品究竟為何，尚無其他客觀事證可佐，是本件僅有證人吳○甄有瑕疵之單一指述，無其他補強證據，請為無罪諭知等語為被告Ａ０１辯護。被告Ａ０２辯稱：我不知道Ａ０１與吳○甄的交易過程，當天是Ａ０１請我將他在賣的保健食品與面膜拿去給吳○甄，且Ａ０１說他會自己跟吳○甄收錢云云。被告Ａ０２之辯護人則以：被告Ａ０２並不知悉Ａ０１委託其交付予吳○甄之物品為何，雖證人Ａ０１之證述與被告Ａ０２之陳述有些出入，但也無法推論被告2人有共同販賣第三級毒品之犯行，本件僅有吳○甄之單一指述，無其他補強證據可佐，請為無罪諭知等語為被告Ａ０２辯護。經查：
㈠、被告Ａ０１於113年10月21日下午5時11分許，透過通訊軟體FaceTime帳號「mickey9000000000il」與吳○甄聯絡後，指示被告Ａ０２至吳○甄之住處，被告Ａ０２即於113年10月21日下午5時15分許，透過Wechat暱稱「維」聯繫吳○甄，約定見面之時間、地點後，於113年10月22日凌晨1時30分許，至吳○甄之新北市板橋區住處，並交付某物予吳○甄等情，業據證人吳○甄於偵訊時證述明確（他卷第61頁正反面，少連偵卷第160頁正反面），並有監視錄影畫面截圖、蒐證照片（少連偵卷第36至44頁反面）、吳○甄之行動電話蒐證照片（少連偵卷第45至51頁）、吳○甄之指認犯罪嫌疑人紀錄表（少連偵卷第79至80、97至100頁）在卷可佐，且為被告Ａ０１、Ａ０２所不爭執，是此部分之事實，首堪認定。
㈡、證人吳○甄於113年10月22日凌晨4時16分許，透過通訊軟體Instagram暱稱「饅頭加蛋」向佯稱買家之員警兜售含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈，雙方達成購買毒品菸彈2顆之合意後，吳○甄於翌（23）日凌晨1時50分許，在其住處，將毒品菸彈2顆交付喬裝買家之員警，旋遭員警當場逮捕，並扣得如附表編號1至3所示之物等情，經證人吳○甄於偵訊時證述在卷（他卷第61頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（少連偵卷第93至95頁）、扣案菸彈照片（少連偵卷第123頁）、吳○甄與「Johncc」（即員警）之對話譯文（少連偵卷第109至112頁）、吳○甄與員警之對話紀錄（少連偵卷第114頁反面至第122頁）附卷可參，另有如附表編號1至3所示之物扣案可佐；而如附表編號1至3所示之物，經送鑑定後，均檢出第三級毒品異丙帕酯成分一節，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書可查（少連偵卷第107至108頁），此部分事實，亦堪認定。
㈢、被告Ａ０１確有於起訴書所載時、地，販賣本案菸彈予吳○甄，並約定吳○甄賣出菸彈後再給付價金，被告Ａ０２亦有依被告Ａ０１之指示交付本案菸彈予吳○甄：
1、證人吳○甄於114年3月12日偵訊時證稱：我先在Telegram上認識暱稱「卡皮巴拉」之人，他叫我加他的Facetime即「mickey9000000000il」，他問我要不要幫他賣（菸彈），因為他被警察盯不敢賣，我答應他，他就以1顆菸彈1,300元之價格賣給我，我再以2,000元轉賣；他於113年10月21日下午5時11分許，撥打語音通話給我，叫我加另一個人的微信，就是暱稱「維」之人，後來「維」拿著綠色的手提袋，內含白色破壞袋裝有毒品菸彈共20顆到我家裡面交付給我等語（他卷第61頁正反面），於114年3月26日偵訊時證稱：Ａ０２到我家先將白色破壞袋打開，直接把裡面東西倒在我床上，讓我數有幾顆菸彈，因為他要將白色破壞袋及綠色袋子帶走，裡面共有20顆菸彈含菸油，還有1顆空殼，現場沒有付錢給Ａ０２，他說錢之後再跟「yan」（即Ａ０１）算，Ａ０２當天只有帶菸彈給我，沒有其他東西等語（少連偵卷第160頁正反面）。
經核證人吳○甄上開於偵訊中所為之證述，其就本案與被告Ａ
０１、Ａ０２交易毒品之過程、基本情節互為大致相符，並無重大瑕疵可指。
2、佐以在網路巡邏佯稱買家之員警於113年10月10日晚上7時39分許，曾透過通訊軟體Instagram與暱稱「饅頭加蛋」之證人吳○甄聯繫，表示欲購買含有毒品之菸彈，吳○甄於當日晚上11時許表示「因為我身上沒貨了，要去跟上面拿」、「如果今天拿不到明天可以嗎？他睡的太死了」，於翌（11）日下午3時26分許，員警詢問是否拿到貨了，吳○甄表示尚在聯繫等語，直至113年10月22日凌晨4時16分許，吳○甄即主動撥打電話予員警，告知其有貨了，問對方要購買幾顆，不斷催促對方儘速與自己交易，並表示「剛好有貨，怕明天沒貨」，雙方即約定於翌（23）日凌晨1時50分許交易毒品菸彈，吳○甄因而遭警查獲，並經警扣得如附表編號1至3所示菸彈等情，有吳○甄與「Johncc」（即員警）之對話譯文（少連偵卷第109至112頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（少連偵卷第93至95頁）、扣案菸彈照片（少連偵卷第123頁）可查，由上可知，證人吳○甄於113年10月10日、11日當時手邊並無毒品可賣，尚須向上游拿貨，此後相隔10日，均無關於毒品之消息，然被告Ａ０１於113年10月21日與其聯繫，及被告Ａ０２於113年10月22日凌晨1時30分許拿取物品至吳○甄之住處後，吳○甄旋即於凌晨時分向買家表示其有現貨，並不斷催促對方與其交易，衡諸常情，毒品乃政府嚴格查緝之管制物品，並非可輕易取得之物，且自吳○甄上開對話紀錄可見其急欲出售毒品，若其早已取得，實無至此時方告知之理，又吳○甄經警釣魚偵查後當場扣得如附表編號1至3所示之物，經鑑定確含第三級毒品異丙帕酯成分，益徵證人吳○甄上開證稱被告Ａ０１請其販賣毒品菸彈，雙方約定待吳○甄售出後再給付價金，並由被告Ａ０２將毒品菸彈交付予其之證述屬實，是被告Ａ０１、Ａ０２確有於上開時、地，共同販賣第三級毒品異丙帕酯予吳○甄無訛。
㈣、至被告Ａ０１、Ａ０２雖以前詞置辯，然查：
1、由被告Ａ０１、Ａ０２下列之供述、證述可知，其等對於被告Ａ０１委託被告Ａ０２當日前往證人吳○甄住處之原因、目的等情之說法互相嚴重矛盾，是否可信，已非無疑。
被告 交付物品與否 收取金錢與否 Ａ０１ 我沒有請Ａ０２拿東西給吳○甄，我也不知道他有拿東西給吳○甄等語（本院卷第89、413頁）。 我是請Ａ０２幫我向吳○甄收先前賣給吳○甄菸彈的錢2萬元等語（本院卷第89、413頁）。 Ａ０２ Ａ０１請我拿保健食品、面膜給吳○甄，他已經先包裝好了等語（本院卷第123、406至407、409頁）。 Ａ０１沒有請我幫忙收錢，他說會自己跟吳○甄收款等語（本院卷第123、407頁）。
2、再者，被告Ａ０１雖辯稱當日係為收取吳○甄於113年6月積欠其菸彈之價金2萬元云云，然亦供稱：我是於113年6月認識吳○甄，並於同月販賣2萬元之菸彈給吳○甄，當時吳○甄跟我說他沒有錢，我說沒關係，我的認知是要把這些菸彈送給他了，所以也沒有再跟他要錢，後來是因為有陸續聯繫，他表示有工作，我才請他還錢等語（本院卷第431至432頁），依其所述，其當時甫認識吳○甄，雙方當無特殊情誼，且販賣之毒品菸彈價值高達2萬元，被告Ａ０１應無隨意贈送予吳○甄之理，而其又於相隔數月後（113年10月）再次向吳○甄催討價金，亦與常情不合，況被告Ａ０１始終未能提出曾於113年6月販賣毒品菸彈予吳○甄，及吳○甄積欠價金之任何證據可供調查，其上開辯詞，實難憑採。
3、另被告Ａ０２雖辯稱被告Ａ０１請其交付之物品為保健食品、面膜，其不知道包裝袋裡面是何物品云云，然查，觀以被告Ａ０２與吳○甄之對話記錄（本院卷第162頁），其等初次聯繫，卻直接約定見面之時間、地點，而未提及見面之目的或有其他交談，此與目前毒品交易實務上，雙方常為逃避檢警追緝，基於默契，免去代號、暗語，僅相約見面，不敘及交易細節，而於碰面時進行交易，在通訊中未明白陳述交易詳情之情形相符。又衡諸常情，保健食品、面膜或其他一般合法市售商品，均有正常之流通管道與營業時間，縱令係朋友間之無償代送，亦多選擇在日間或傍晚等一般人正常活動之社交時間為之，而被告Ａ０２與吳○甄先前並非認識，被告Ａ０２卻願意於半夜特地前往吳○甄之住處內交付物品，明顯具有避人耳目、躲避警方臨檢之意圖，可徵被告Ａ０２當時即知被告Ａ０１委託其交付之物品顯非保健食品、面膜等物，而係具有違法性之管制毒品，況證人即同案被告Ａ０１明確證稱其未曾要求被告Ａ０２轉交保健食品、面膜等物等語（本院卷第413頁），及證人吳○甄證稱被告Ａ０２當時有將破壞袋打開，將菸彈倒出來讓其確認數量，且除菸彈外無其他東西等語（少連偵卷第160頁正反面），是被告Ａ０２上開所辯，顯係事後卸責之詞，亦屬無稽。
㈤、因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。再販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告Ａ０１、Ａ０２確有販賣、交付含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈共20顆予吳○甄，業如前述，而被告Ａ０１、Ａ０２與吳○甄間並無特殊情誼，則被告Ａ０１、Ａ０２當無甘冒被查緝科以重刑之風險無償轉讓之理，其等主觀上具有營利之意圖，堪以認定。又被告Ａ０２負責將被告Ａ０１提供之毒品交予吳○甄，實行販賣毒品罪之構成要件行為，自應將被告Ａ０２論以被告Ａ０１販賣毒品犯行之共同正犯。
㈥、綜上所述，被告Ａ０１、Ａ０２前開所辯核屬事後卸責之詞，均不足採信，其等如事實欄所載販賣第三級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名：本案販賣之菸彈內所含異丙帕酯成分雖於113年11月27日經行政院公告改列為第二級毒品，為此部分僅屬事實變更，其效力僅及於以後之行為，亦不生刑罰法律變更之問題。是核被告Ａ０１、Ａ０２所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告Ａ０１、Ａ０２意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其等販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、共同正犯：被告Ａ０１、Ａ０２就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、本案無毒品危害防制條例第9條第1項之適用：按成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第1項定有明文。查被告Ａ０１、Ａ０２於本件行為時均為成年人，其等販賣第三級毒品之對象吳○甄係於00年0月生，於案發時係未成年人，然被告Ａ０１供稱：我是本案被抓才知道吳○甄是未成年人，我於113年6月認識他，不知道他在做什麼工作，但應該沒有在讀書，因為記得有一次他說要去上班等語（本院卷第
419、431頁），被告Ａ０２供稱：我是案發當天第一次與吳○甄見面，我不知道他的身分來歷等語（本院卷第432頁），且卷內亦無積極事證足認被告Ａ０１、Ａ０２對於未成年人吳○甄之年齡有所認知或預見，依罪疑唯輕原則，自無從依上開規定加重其刑。
㈣、量刑審酌：爰審酌被告Ａ０１、Ａ０２明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，竟無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其等個人不法利益付出龐大代價，誠應非難；並考量被告Ａ０１、Ａ０２販賣之毒品價格、數量、對象僅1人、素行（參法院前案紀錄表）、犯罪目的、手段、分工、否認犯行之犯後態度、於本院審理中自述之教育程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第435頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、犯罪所得之說明：查被告Ａ０１、Ａ０２本案販賣毒品犯行，毒品買受人吳○甄尚未給付價金乙節，業據證人吳○甄證述明確（少連偵卷第160頁反面），卷內亦無證據證明被告Ａ０１、Ａ０２曾收取買賣價金，自無從宣告沒收犯罪所得。
㈡、查獲毒品之說明：經查，證人吳○甄為警扣得如附表編號1至3所示之物，經鑑驗後檢出含有第三級毒品異丙帕酯成分，有毒品成分鑑定書可參，為違禁物，然因被告Ａ０１、Ａ０２已易手與吳○甄，與其等販賣毒品案件已脫離關係，自無庸在本案判決諭知沒收銷燬或沒收（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第4909號判決意旨參照），併此敘明。
㈢、供犯罪所用或犯罪預備之物：扣案如附表編號4所示之物，為被告Ａ０２所有，供本案聯繫販賣第三級毒品所用之物一節，有行動電話蒐證照片可佐（少連偵卷第33至35頁），屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈣、不予宣告沒收之物：至扣案如附表編號5所示之物，雖為被告Ａ０２所有，然無證據證明與本案相關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０５提起公訴，檢察官粘鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王榆富
法 官 柯以樂
法 官 鄭琬薇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃品慈中 華 民 國 115 年 5 月 29 日附表：
編號 扣案物 受執行人 備註 1 菸彈內含菸油2顆 吳○甄 ①驗前淨重共2.4241公克，驗餘淨重共2.3740公克，檢出異丙帕酯成分（少連偵卷第107頁之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書）。 ②被告Ａ０１、Ａ０２本案販賣予吳○甄之毒品。 2 菸彈內含菸油1顆 吳○甄 ①驗前淨重1.3957公克，驗餘淨重1.3408公克，檢出異丙帕酯成分（少連偵卷第107頁之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書）。 ②被告Ａ０１、Ａ０２本案販賣予吳○甄之毒品。 3 菸彈內含菸油16顆 吳○甄 ①抽樣2顆送驗，驗前淨重共2.9039公克，驗餘淨重共2.8458公克，檢出異丙帕酯成分（少連偵卷第108頁之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書）。 ②被告Ａ０１、Ａ０２本案販賣予吳○甄之毒品。 4 iPhone15ProMax行動電話1具 Ａ０２ 被告Ａ０２所有，供本案聯繫販賣第三級毒品所用之物。 5 iPhoneX行動電話1具、平板電腦1台、空菸彈4顆 Ａ０２ 被告Ａ０２所有，無證據證明與本案相關。附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。