臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第421號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 何宜蓁選任辯護人 吳柏儀律師(法律扶助)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第11763、11764號），本院判決如下：
主 文何宜蓁犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑1年6月。緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，另應完成兩場次之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、何宜蓁明知異丙帕酯（Isopropyl 1-(phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate，下稱異丙帕酯）於民國113年8月5日後為行政院公告之毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品（嗣於同年11月27日改列為第二級毒品），未經許可，不得製造、販賣，仍基於意圖營利而製造並販賣第三級毒品之犯意，於民國113年9月23日起，在新北市○○區○○街00號4樓C室居處（下稱新莊居處），使用手機通訊軟體「X」，以暱稱「NN」發表「上等煙彈2ml/顆」、「一大口煙霧下去全身超酥麻、微醺感、微暈、超級蘇胡」、「一顆1900、2顆優惠」、「#依託咪酯、#Etomidate」等訊息，暗示有對外販售摻有第三級毒品成分之電子煙彈，嗣嘉義縣警察局水上分局警員黃怡文於網路巡邏時發現，喬裝為買家透過X平台、Telegram與何宜蓁聯繫，雙方於113年9月26日12時2分許約定由何宜蓁以新臺幣（下同）1萬6千元之價格，販賣上開異丙帕酯煙彈10顆給喬裝買家之警員，何宜蓁並提供其所申辦之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱本案玉山帳戶），供警員付款之用，隨後何宜蓁於113年9月26日至同9月30日之不詳時間，在新莊居處將異丙帕酯原料（液態狀）與丙二酮、丙三酮、植物性甘油、浣腸用甘油以5：1比例調和稀釋為成品，再加入藍莓、葡萄等口味之香精後，填充入菸彈空殼內，以此方式意圖營利而製造並販賣第三級毒品異丙帕酯煙彈10顆而持之。
二、嗣警員依約付款後，何宜蓁於113年9月30日12時許，前往新北市○○區○○街00巷0號之全家超商新莊八德店，準備將上開異丙帕酯煙彈10顆寄至警員指定之地點時，經警員確認並表明警察身分查獲而未遂，並在何宜蓁身上扣得上開異丙帕酯煙彈10顆，復經何宜蓁同意前往上址居處實施搜索，扣得IPhone 15 promax手機1支（含SIM卡1張）、食用級丙二醇及甘油1瓶、浣腸用甘油10顆、異丙帕酯煙彈1顆等物，而查悉上情。
理 由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告何宜蓁及其辯護人於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，對證據能力一節亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均自白甚詳
，並有員警職務報告、自願受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表、扣案物及現場照片各l份、被告與暱稱「9453賤痣」之Telegram對話紀錄及手機封面照片、高雄市立凱旋醫院113年10月16日高市凱醫驗字第88140號濫用藥物成品檢驗鑑定書、被告於社群軟體X之貼文、Telegram個人訊息及其與員警之X、Telegram對話紀錄截圖、iphone手機資訊等件在卷可佐，足徵被告之任意性自白確與事實相符，堪予採信。
㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科
以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告與員警並不認識，當無賠本求售之可能，且被告確以1萬6千元之價格出售予佯裝為買家之員警，足認被告於上開之時、地，交付第三級毒品予員警之際，主觀上有製造並販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係被告先在通訊軟體之留言區刊登販售毒品之廣告，用以透露欲進行毒品交易之意，再與佯裝毒品買家之警員議定本案毒品之交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告販賣第三級毒品部分，應僅構成未遂犯。
㈡按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應
從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。而毒品危害防制條例第4 條所規範之製造行為，按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間必有低高度或前後階段行為之吸收關係，倘行為人製造毒品之目的意在販賣牟利，其製造與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三
級毒品罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。參酌製造、販賣同一級毒品，其販賣、製造罪法定刑均相同，行為客體同一，惟前者製造行為已達既遂程度，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂情節為重，本案應依刑法第55條規定，從情節較重之製造第三級毒品罪處斷（最高法院 102年度第15次刑事庭會議決議可資參照）。㈣刑之減輕事由：
⒈被告於警詢時供出其毒品上游來源為陳威仁，為警方因而查
獲並報告臺灣嘉義地方檢察署偵辦一節，有嘉義縣警察局水上分局114年11月20日嘉水警偵字第1140033288號函附報告書暨同署檢察官起訴書各1份在卷可佐（見本院卷第87至101頁），是被告於本案所為上開販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（同時有免除其刑之規定，得減輕其刑至三分之二）。
⒉被告就本案製造及販賣第三級毒品犯行，於偵查及歷次審判
中均自白犯罪，應再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就上述減刑事由遞減之。
⒊被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其
犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
四、科刑：㈠本案以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品為非法
之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成 癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲製造並販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案所欲販賣之毒品之數量非微，然幸未及流入社會即為警查獲，暨被告自述其大學畢業，在微風百貨上班，月收入約4萬元，須扶養母親及目前就學國小三年級的小孩之教育及家庭生活經濟狀況（見本院卷第114頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
㈡查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院
被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告犯後自始坦承犯行，案發後迄本案宣判為止，亦無其他犯罪前科紀錄，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸其於本案之製造及販毒次數僅有1次，且所欲販售之毒品均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取犯罪所得，其犯罪情節尚非重大，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑4年，並斟酌其所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，另應完成兩場次之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以防止再犯及觀後效。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
五、有關沒收之說明：㈠按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在
除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。
次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈡查附表編號1、2所示之手機1支、食用級丙二醇及甘油1瓶及
浣腸用甘油10顆，係被告所有供本案販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另扣案如附表編號3所示之物，經鑑定均含有第三級毒品成分，而屬本案遭查獲之違禁物，揆諸上開規定，應依刑法第38條第1項規定下宣告沒收。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。又用以盛裝上開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內均會殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定，併宣告沒收之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佾彣偵查起訴並到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 林琮欽
法 官 施建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹中 華 民 國 115 年 1 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 扣押物名稱及數量 備註欄 1 IPhone 15 pro max手機1支（含SIM卡1張） 被告持以聯絡販賣本案毒品事宜所用之物 2 食用級丙二醇及甘油1瓶及浣腸用甘油10顆 被告製造本案毒品所用之物 3 異丙帕酯煙彈共計11顆 被告製造及販賣本案之毒品