臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第576號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 徐莉崴上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第43942號），本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主 文徐莉崴共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
事實及理由
一、本案被告徐莉崴所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。是本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制。
二、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且均經衛生福利部依管制藥品管理條例第3條公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥；若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用（最高法院104年度台上字第147號、104年度台上字第3972號判決意旨參照）。經查，被告與同案被告何展華共同轉讓愷他命及含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予蘇筱琳，分別係摻用香菸及以咖啡包方式施用，並無藥品品名、製造廠商、藥品外包裝、仿單或藥品許可證字號等足供識別為合法製造之標示，有上開愷他命香菸及毒品咖啡包殘渣袋照片存卷可佐（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第43942號卷第217頁至第218頁），顯非屬中央衛生主管機關核准製造或合法調劑、供應之藥品，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥（未經核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。
三、本件犯罪事實、證據及應適用之法條（含罪名），除如下更正及補充之部分外，其餘均依刑事訴訟法第310條之2準用第454條第2項之規定，引用如附件所示起訴書之記載：
(一)犯罪事實部分補充：「（何展華另經本院判刑）」。
(二)起訴書犯罪事實欄一、第5行及證據並所犯法條欄二、第2行與第6行之「禁藥」均更正為「偽藥」。
(三)證據部分另補充：「被告徐莉崴於本院準備程序及審理時之自白及同案被告何展華於準備程序及審理時之供述」。
(四)應適用之法條（含罪名）部分，僅引用被告徐莉崴（而不包括同案被告何展華）之論罪罪名及法條。
四、科刑及沒收：
(一)按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。本於同一法理，依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定、110年度台上字第552號刑事判決意旨參照）。是本件被告轉讓偽藥即第三級毒品部分，雖應論以轉讓偽藥罪，惟揆諸前揭見解，並從憲法罪刑相當、平等原則立論精神，非無適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地，合先敘明。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固定有明文。本件於警詢時及偵查中詢問被告相關犯罪事實過程中，並未詢問被告是否承認涉犯轉讓第三級毒品犯行，致被告無從於偵查中坦承此部分犯行，然觀諸被告就其與同案被告何展華有償提供上開愷他命及毒品咖啡包予蘇筱琳等事實，於警詢、偵查及審理時始終供述詳實，應認已對本案轉讓第三級毒品行為主要構成要件事實有所自白，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令及對藥物之行政管理，明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為經管制之第三級毒品暨經管制之偽藥，若濫行轉讓供他人施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍恣意為本案轉讓愷他命、4-甲基甲基卡西酮犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安及國家對於藥物之行政管理，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告本件轉讓偽藥暨毒品之數量尚非甚多，且犯後自白犯行，犯後態度良好，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、造成施用者之身心狀態影響程度、所得價金、前科素行紀錄，及於審理時自陳之學識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又藥事法第83條第1項之法定刑度為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，其最重本刑已逾5年，固與刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪刑要件不合，毋庸諭知易科罰金之折算標準，惟依本院所宣告之刑度，仍符合刑法第41條第3項規定得聲請易服社會勞動之要件。惟可否准予易服社會勞動或如何易服，係待案件確定後執行檢察官之權限，並非法院裁判或可得審酌之範圍，附此敘明。
(三)末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段固定有明文，惟按共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105年度台上字第251號判決意旨參照）。查被告於偵查中陳稱：毒品係同案被告何展華帶去的，伊有看到蘇筱琳給同案被告何展華錢等語（同上卷第325頁），而依卷內事證亦無證據足證被告此次轉讓偽藥暨毒品已另受有報酬，或實際獲取轉讓偽藥暨毒品罪之所得，是依罪證有疑利益歸於被告之原則，難認被告有因本案犯行而有犯罪所得，故應認本案尚無犯罪所得應予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳君彌偵查起訴，由檢察官張詠涵到庭執行公訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 10 日
刑事第十六庭 法 官 林建良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳品叡
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第43942號被 告 何展華
徐莉崴上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、何展華、徐莉崴明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，且經中央主管機關明令公告為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟共同基於轉讓禁藥即第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，於民國113年5月13日19時47分許，先由徐莉崴提供何展華之通訊軟體微信聯絡方式予友人蘇筱琳，供蘇筱琳聯繫與何展華聯繫需求之愷他命及毒品咖啡包數量，於同日21時許，何展華、徐莉崴再一同前往新北市○○區○○路0○0號之儷閣別墅旅館105號房，由何展華將第三級毒品愷他命3克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包交付予蘇筱琳，蘇筱琳並交付成本價新臺幣（下同）3,000元予何展華。嗣因蘇筱琳施用上開毒品後涉嫌殺人為警查獲（涉嫌殺人罪嫌部分，業經本署檢察官以113年度偵字第27075號提起公訴），並當場扣得香菸1支(淨重0.6923克）、毒品咖啡包殘渣袋2個（毛重2.4042克），始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告何展華於警詢及偵查中之供述 ㈠證明被告何展華於上開時、地，經證人蘇筱琳要求，交付愷他命、毒品咖啡包予證人蘇筱琳之事實。 ㈡證明證人蘇筱琳於上開時、地有給付被告何展華金錢之事實。 2 被告徐莉崴於警詢及偵查中之供述 ㈠證明被告徐莉崴於113年5月13日19時47分許，提供被告何展華之微信聯絡方式予證人蘇筱琳，供證人蘇筱琳聯繫被告何展華取得愷他命及毒品咖啡包，嗣於同日21時，被告2人一同前往上開旅館房間，由被告何展華交付愷他命3克、毒品咖啡包1包予證人蘇筱琳，證人蘇筱琳並給付約3,000元價金予被告何展華之事實。 ㈡證明被告何展華取得上開毒品時，愷他命每克1,000元，毒品咖啡包每包400元，證人蘇筱琳給付予被告何展華之價金並未高於被告何展華購買之成本之事實。 3 證人蘇筱琳於偵查中之證述 證明證人蘇筱琳於113年5月13日19時47分許，先向被告徐莉崴表示欲取得愷他命，由被告徐莉崴提供被告何展華之微信聯絡方式，嗣被告2人於同日21時許，一同前往上開旅館房間，由被告何展華交付愷他命3克、毒品咖啡包1包予證人蘇筱琳，證人蘇筱琳並給付約3,000元價金，被告何展華並無獲利之事實。 4 本署113年度偵字第27075號扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院113年5月24日北榮毒鑑字第AA133號毒品成分鑑定書1份 證明警方於113年5月14日於上開旅館房間內扣得香菸1支、毒品咖啡包殘渣袋2包，經送驗該扣案香菸驗得第三級毒品愷他命、該扣案毒品咖啡包驗得第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分之事實。 5 證人蘇筱琳與被告徐莉崴之通訊軟體LINE對話紀錄1份 證明證人蘇筱琳於113年5月13日19時47分許，聯繫被告徐莉崴，稱欲向被告何展華之友人購買愷他命，被告徐莉崴遂提供被告何展華之微信聯絡方式予證人蘇筱琳，其後被告2人於同日21時許，一同前往上開旅館房間之事實。
二、核被告2人所為，均係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品及藥事法83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌，被告2人所為屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰（最高法院107年度台上字第1354號判決意旨參照），故請依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。被告2人就上開轉讓禁藥犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 113 年 12 月 6 日
檢 察 官 陳君彌本件正本證明與原本無異中 華 民 國 113 年 12 月 13 日
書 記 官 蘇志芳附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。