臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第503號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 姚冠宇指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第45946號、114年度偵字第21239號），本院判決如下：
主 文姚冠宇犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程貳拾肆小時。
犯罪事實
一、姚冠宇及陳○瑄（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，行為時為未滿18歲之少年）均明知異丙帕酯、美托咪酯（均於113年8月5日列為第三級毒品，嗣於同年11月27日改列為第二級毒品）均係經衛生福利部公告之第三級管制藥品（異丙帕酯業於114年12月8日改列為第二級管制藥品），未經核准擅自製造，係屬藥事法第22條第1項第1款所規範之偽藥，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣偽藥之犯意聯絡，先由陳○瑄與吳湘葶聯絡，約定以新臺幣（下同）1,300元之價格，販賣含有上開偽藥成分2毫升之菸彈，嗣姚冠宇即於113年8月4日20時10分許，駕駛汽車搭載陳○瑄前往新北市○○區○○路0號前，由陳○瑄將上開菸彈交付予吳湘葶，並收訖約定之現金。
二、姚冠宇及陳○瑄均明知含有異丙帕酯成分之煙彈係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由陳○瑄以社群軟體Instagram暱稱「陳小瑄」發布「(可)自取(可)寄件2-3天到貨在你蛋荒的狀況下找我是正確的」隱晦販賣毒品之限時動態，適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務瀏覽上開文章，遂以Instagram暱稱「吴」喬裝買家詢問，與陳○瑄商談交易細節，並約定以3,100元之價格購買含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈2顆，雙方相約在址設新北市○○區○○路0段00號前進行毒品交易，而姚冠宇則負責出面至上開地點交付毒品。嗣喬裝買家之員警與姚冠宇於113年8月16日23時53分許，抵達約定地點後並確認身分後，姚冠宇便將1顆菸彈交予喬裝員警，經員警確認為毒品後，當場表明身分並逮捕姚冠宇，因員警自始並無交易毒品之犯意而未遂，並扣得如附表二所示之物。
三、案經臺北市政府警察局南港分局、新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決引用各該被告姚冠宇以外之人於審判外之陳述，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力（見本院卷第48、90至93頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。
二、至本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人吳湘葶於警詢及偵查中之證述相符（見偵21239卷第49至57頁、他卷第81至85頁），並有吳湘葶自願受搜索同意書、臺北市政府警察局南港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告之臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、吳湘葶與暱稱「陳小瑄」之對話紀錄截圖、113年8月4日交易現場及路口監視器畫面截圖、臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第322號鑑定書、被告之新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及毒品照片、員警與暱稱「陳小瑄」之對話紀錄截圖及譯文、暱稱「陳小瑄」之限時動態截圖、被告與陳○瑄之通訊軟體LINE對話紀錄截圖翻拍照片、臺北榮民總醫院113年9月26日北榮毒鑑字第AB779號毒品成分鑑定書等件在卷可稽（見偵21239卷第73至81、85至87、107至121頁、偵45946卷第33至36、55至86、141頁），且有扣案如附表二所示之物可佐（見本院卷第80至82頁），足認被告之任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查「異丙帕酯」、「美托咪酯」係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品。被告為本案犯罪事實一之行為時即113年8月4日，「異丙帕酯」、「美托咪酯」均非毒品危害防制條例所列之毒品；於被告為本案犯罪事實二之行為時即113年8月16日，「異丙帕酯」已列為第三級毒品，惟尚未改列為第二級毒品；依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。
⒉次按「異丙帕酯」、「美托咪酯」均經衛生福利部依管制藥品
管理條例第3條公告為第三級管制藥品，「異丙帕酯」另於114年12月8日改列為第二級管制藥品，而管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥。經查，被告分別販賣予吳湘葶之含異丙帕酯、美托咪酯成分之菸彈2毫升、販賣予員警之含異丙帕酯成分之菸彈1顆，均無藥品品名、製造廠商、藥品外包裝、仿單或藥品許可證字號等足供識別為合法製造之標示，有上開菸彈照片存卷可佐（見偵字45496卷第62頁），自非合法調劑、供應者，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，洵堪認定為國內違法製造之偽藥無訛。
⒊又於所謂「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協
助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
⒋核被告就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽
藥罪；就犯罪事實二所為，係犯係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
⒌公訴意旨雖認被告就犯罪事實一係犯販賣禁藥罪，惟與販賣
偽藥未遂罪，適用同一法條，自無庸變更起訴法條，併予敘明。
⒍被告與陳○瑄，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒎被告就犯罪事實二意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
⒏被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告為成年人，而與行為時未滿18歲之少年陳○瑄共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，均加重其刑。
⒉犯罪事實二其餘減刑部分之說明：
⑴刑法第25條第2項減刑部分：
被告就犯罪事實二已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理中均自白本案犯罪事實二販賣第三級毒品未遂之犯行，應依前揭規定減輕其刑，並應依法加重其刑後，遞減其刑。
⑶毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。經查，本院依職權函詢臺北市政府警察局南港分局，函覆略以：被告指稱向「廖科睿」之男子購買毒品，惟購買時間係於113年2月至7月間，購買次數、數量、金錢皆已不復記憶，且購毒所用facetime對話紀錄皆已刪除，已無其他事證，未能查獲毒品上游等語，有上開南港分局114年10月31日函在卷可查（見本院卷第69頁），是本案未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責之餘地。㈢科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知異丙帕酯、美托咪酯均具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣含異丙帕酯、美托咪酯成分之菸油、菸彈給他人，危害他人健康與社會治安，應予非難；兼衡其於本院審理時坦承犯行之犯後態度，並參酌被告無犯罪之前科紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可佐，再參被告所販賣偽藥及毒品之數量、犯罪所生之危害、犯罪之手段，及其自述之智識程度、生活狀況等一切情狀（見本院卷第96頁），分別量處如主文所示之刑，並考量整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，定其應執行之刑。
㈣緩刑：
經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷足考，其因一時失慮，致罹刑典，所為固有不當，然本院審酌其犯後坦承犯行，應具悔悟之意，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，諒無再犯之虞，再衡諸其所欲販售之毒品業經扣案尚未流入社會，其犯罪情節尚非重大，是本院綜合上情，認上開刑之宣告，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。惟為使被告能於本案中深切記取教訓，知所警惕，避免再度犯罪，並強化其正確之法治觀念，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，命其於緩刑期間應接受24小時之法治教育課程。又按執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，爰依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，以啟自新，並觀後效。倘被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。次按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨可參）。經查，異丙帕酯經行政院於113年8月5日列為第三級毒品，嗣於同年11月27日改列為第二級毒品，又扣案如附表二編號1、2所示之毒品，經送驗結果確含有第二級毒品異丙帕酯成分，有臺北榮民總醫院113年9月26日北榮毒鑑字第AB779號毒品成分鑑定書等件在卷可稽（見偵45946卷第141頁），自應宣告沒收銷燬。另盛裝上開毒品之菸彈彈殼及塑膠瓶，與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，自應視同第二級毒品，依首揭規定沒收銷燬之。又上開毒品鑑驗時用罄之部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡再按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯
罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號3所示之iPhone 13手機1支，為被告用於與陳○瑄聯絡犯罪事實二所示販賣第三級毒品犯行所用，業據被告陳明在卷（見偵45946卷第101頁），是上開手機自應予以宣告沒收。至扣案如附表二編號4所示之iPhone SE手機1支，卷內尚無證據足供證明與本案有何關聯，亦非違禁物或應沒收之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈢末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告供稱本案犯罪事實一所示販賣偽藥部分獲得報酬800元，自屬被告具有事實上處分權限之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官林涵慧到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 陳志峯
法 官 沈威宏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林瑩渼中 華 民 國 115 年 1 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一 姚冠宇成年人與少年共同犯販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實二 姚冠宇成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。 扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收銷燬。 扣案如附表二編號3所示之物沒收。
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 第二級毒品異丙帕酯菸彈 1粒（驗餘淨重1.33615公克） 檢出異丙帕酯成分 2 第二級毒品異丙帕酯菸油 2瓶（驗餘淨重共20.145公克） 檢出異丙帕酯成分 3 iPhone 13手機 1支 IMEI：000000000000000 4 iPhone SE手機 1支 IMEI：000000000000000