臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第530號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 高家祥
（現於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵續字第490號），本院判決如下：
主 文高家祥犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、高家祥意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於民國112年6月24日下午前之某時許，在某處，以不詳之設備連結上網際網路後，使用通訊軟體Facebook（下稱臉書）暱稱「chen chun」在「票券買賣交換、禮券、餐券、電影票、住宿券、門票、展覽、藝文活動、演唱會」社團內發表販售各式票券之貼文。適顏嘉文觀覽貼文後聯繫高家祥，詢問是否有家樂福禮券可供販售，詎高家祥明知其並無家樂福禮券可供販賣，亦無交付家樂福禮券給顏嘉文之意思，竟向顏嘉文佯稱有家樂福禮券可販售，可面交價值新臺幣(下同)6萬元之家樂福禮券，致顏嘉文因而陷於錯誤，遂於112年7月11日23時30分許，在新北市板橋區南雅南路2段168巷內交付6萬元現金與高家祥，然高家祥嗣後未依約於同年月13日交付禮券，顏嘉文幾經催討、要求退款未果後報警處理，始查悉上情。
二、案經顏嘉文訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告高家祥均未主張排除其證據能力（見本院114 年度訴字第530號卷，下稱本院卷，第29頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有與告訴人顏嘉文討論出售家樂福禮券事宜，且有與告訴人於112年7月11日23時30分許，在新北市板橋區南雅南路2段168巷內見面等情，然矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，辯稱：伊否認犯行云云（見本院卷第71頁）。經查：
㈠證人即告訴人顏嘉文於偵查、本院審理時均證稱：伊在網路
上看到被告張貼販售禮券，才詢問被告是否有家樂福禮券，被告告知伊可以用80元就可以購買到100元的禮券，且每天可以出20萬元的家樂福禮券，後伊於112年7月11日23時30分許，在新北市板橋區南雅南路2段168巷內見面，且交付6萬元訂金給被告，所以伊在Line上面打字「高家祥 收訂金60,
000 顏嘉文」存證，被告並傳送「我今天會處理上押U」意思就是伊支付訂金了，之後被告就都避不見面，而案發當時被告要處理禮券的事情，伊與被告見面時，被告有給伊看身分證，若只有要議價，怎麼可能出來跟伊見面，且在對話內容已經講好訂金要押1/3，所以才出來跟伊拿錢等語（見臺灣新北地方檢察署113年度偵續字第490號卷，下稱偵續卷，第26至27頁；本院卷第30至38頁），且由被告與告訴人間之通訊軟體Line對話內容，告訴人於112年7月11日23時32分至34分許傳送訊息「高家祥 收訂金60,000 顏嘉文」，並於同年7月12日以及同年7月13日不斷傳送訊息給被告內容略以「搞好了通知一下啊謝謝」、「好呀再麻煩你去南部拿一趟了」、「哥那我們的家樂福20萬要去哪裡領」、「不就是今天可以取實體票了」、「你的承諾是今天晚上要讓我拿到的」、「搞了兩天了」、「晚上到底如何沒有禮卷（券）就把60000現金退回給我」、「有啥消息呢？」、「禮卷（券）或是還我現金」、「反正你處理好我們晚上面交」、「哥你千萬不要為了一點小錢犯法啊划不來喔」催討被告交付禮券，或者退還訂金6萬元，被告則不斷以「等等要去門市」、「我人在外面」、「等等我還在忙」、「你放心會幫你處理好」、「我在處理」、「家樂福門市取」等訊息搪塞告訴人，並有告訴人提供之被告背影照片、監視器錄影擷圖照片、被告張貼之貼文擷圖、被告與告訴人對話紀錄擷圖、告訴人之台北富邦銀行帳戶存摺明細、新北市政府警察局土城分局113年9月23日新北警土刑字第1133667222號函暨檢附之照片等附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第13707號卷，下稱偵卷，第14至23頁；偵續卷第22至23頁、第58頁），由是可知，被告向告訴人取得6萬元後，被告確實均無法交付家樂福禮券或將訂金退還給告訴人等情，至為明確。至被告雖以前詞置辯，然被告若真有購買家樂福禮券，其大可告知告訴人處理之進度，若無法於約定之期限內交付，亦可先將訂金退還與告訴人，被告均捨此不為；更未曾於前開對話內容中否認有向告訴人收取6萬元之情事，顯見被告業已默認有向告訴人收取款項，否則被告大可於對話中反駁告訴人並未收取款項；況且被告前已有類似之犯行，業經臺灣臺中地方法院刑事判決以112年度金訴緝字第133號判決確定，其於本件又以類似之手法在網際網路張貼詐欺之訊息，手法均相同，顯見被告一再為相同之犯行，其前開所辯顯無理由。㈡綜上所述，被告上開辯解，尚不足為其有利之認定。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。查公訴意旨並未主張被告為累犯，亦並未主張或說明被告應依累犯規定加重其刑，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。
於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照），附此敘明。㈢爰審酌被告素行不良，前已有數次類似之詐欺取財犯行，於
本件卻仍不知惕勵，不思以正當手段獲取財物，而向告訴人佯稱能協助購買家樂福禮券，使告訴人因而陷於錯誤而將現金6萬元交與被告處理，被告卻未依約將家樂福禮券交給告訴人，也未有退款之行為，藉此牟取不法利益，使告訴人受有財產損失，所為應非難；兼衡被告無視於客觀所顯示之證據飾詞狡辯否認犯行，而於本院114年8月20日審理程序時先稱欲委任律師，嗣於本院114年10月1日審理時未有辯護人到場，被告卻仍不斷空言泛稱須等待律師，而迄本件宣判期日，始終未見被告有委任律師等延滯訴訟程序，更於本件審理之末揚言「法官你一定會後悔今天藐視我的權利」等語恫嚇審理之法官、藐視公權力，犯後態度惡劣，毫無從輕量刑之理，另斟酌其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，以及其於警詢時自述智識程度、家庭經濟狀況（見偵卷第3頁）以及不宜由最低刑度起始量刑等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告所詐得之6萬元，為其犯罪所得，未據扣案，亦未實際發還予被害人，爰依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。本案經檢察官王江濱提起公訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
刑事第五庭 法 官 賴昱志上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 游曉婷中 華 民 國 114 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。