臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第772號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 方耀賢指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第30393號、114年度偵字第39776號），本院判決如下：
主 文方耀賢犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年柒月。
事 實方耀賢明知依托咪酯（Etomidate，於民國113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告為第四級管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓及販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於114年2月21日某時
，在鍾明勳（所涉違反毒品危害防制條例罪，業經本院以114年度訴字第671號判決）之居處（址設：新北市○○區○○路0段00號14樓），以新臺幣（下同）2,800元之價格，交付含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆予鍾明勳，並收取2,800元。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於114年2月27日某時
，在鍾明勳上開居處，以1,000元之價格，交付含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1顆予鍾明勳，並收取1,000元。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於114年3月1日20時許
，在鍾明勳上開居處，以2,800元之價格，交付含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆予鍾明勳，並收取2,800元。
㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於114年3月4日21時37
分許，在鍾明勳上開居處，以4,200元之價格，販賣含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈3顆予鍾明勳，並先向鍾明勳收取其中之3,000元。
㈤基於轉讓偽藥即第二級毒品依托咪酯之犯意，於114年5月28日
至同年月29日間某時，在其友人葉雅婷（所涉違反毒品危害防制條例罪，尚在另案偵辦中）之住處樓下（址設：新北市○○區○○街00巷00號3樓），無償轉讓含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1顆予葉雅婷。
理 由
壹、程序部分：檢察官、被告方耀賢及其辯護人於本院準備程序，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意作為證據（本院訴字卷第74頁），且本院審酌前開證據資料製作、取得時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，故認適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據均具有證據能力。又本案所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，亦屬合法取得，無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之依據：上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院審理時坦承不諱（見偵30393號卷第114頁至第115頁；本院卷第248頁至第249頁），且據證人鍾明勳、葉雅婷於警詢及偵訊證述明確（見他字卷第136頁正反面；見偵39776號卷第58頁至第64頁、第77頁至第86頁、第115頁至第121頁；見偵30393號卷第99頁至第102頁、第122頁至第123頁），並有被告與鍾明勳通訊軟體LINE對話紀錄截圖、被告與葉雅婷通訊軟體LINE及WECHAT對話紀錄截圖、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院114年7月29日北榮毒鑑字第AH703號毒品成分鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署網站之西藥許可證查詢資料、扣案物品照片等附卷可稽（見偵39776號卷第38頁至第41頁、第44頁至第46頁、第69頁至第72頁、第230頁至第231頁、第242頁至第244頁、第263頁至第264頁；偵30393號卷第167頁至第169頁），及扣案如附表編號2、5所示之物可資佐證，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以被告與證人鍾明勳並無至親關係，若無利益可圖，實無為此鋌而走險之必要，本案被告亦於本院行準備程序時供稱：我每顆菸彈都是用康凱翔交給我的10毫升依托咪酯菸油灌入而成，康凱翔當初交給我菸油是用來抵他積欠我的1萬元債務，我每顆大約灌入1毫升的煙油，每顆價格大約都是1400元等語（見本院訴字卷第72頁至第73頁），如認被告所述為真（詳後述），足徵被告就如事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所販售之毒品價格已高於其獲取之成本價，被告主觀上確有藉以營利的意圖，至為明確。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第
二級毒品，且經行政院衛生福利部依管制藥品管理條例第3條公告為第四級管制藥品，而管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入依托咪酯原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之依托咪酯均為注射液形態，並限醫師使用。查被告轉讓予葉雅婷含依托咪酯成分之電子菸菸彈1顆，無證據可證有藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足供識別為合法製造之標示，自難認屬合法調劑、供應或製造者，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，洵堪認定為國內違法製造之偽藥無訛。
⒉次按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重。又被告本案轉讓予葉雅婷之毒品菸彈，未有證據可證淨重達10公克以上，亦無證據證明有混合二種以上之毒品，無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第3項之加重事由，是以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
⒊核被告就事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄㈤所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告就事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所載販賣第二級毒品前之意圖販賣而持有第二級毒品行為，均為其後高度行為所吸收，不另論罪。另就事實欄㈤轉讓依托咪酯菸彈前，雖持有上開第二級毒品，然高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有依托咪酯行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓前持有依托咪酯之低度行為，自不另生持有為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。
㈡被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈就被告如事實欄㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所為之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之說明：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，仍有前開減輕其刑規定之適用，始為適法（最高法院110年度台上字第3539號、111年度台上字第100號判決意旨可參）。被告於偵查中及本院審理時就其販賣毒品、轉讓偽藥之事實均坦認不諱（見偵卷第5頁至第10頁、第23頁至第27頁），應認已合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，是就事實欄㈠、
㈡、㈢、㈣、㈤之部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：
⑴按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者
，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑（最高法院115年度台上字第149號判決意旨參照）。
⑵查內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵辦本案後，並
未因被告之供述，循線查獲上手販賣毒品犯行等情，有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊114年11月21日保三壹警偵字第1140008814號函附卷可考（見本院訴字卷第105頁至第106頁），足見檢察官及司法警察並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯。被告雖辯稱其本案之依托咪酯來源均係由康凱翔所提供（見本院訴字卷第72頁），證人鍾明勳亦於本院審理時證稱：我知道康凱翔有給被告一小罐依托咪酯菸油等語（見本院訴字卷第213頁），然證人康凱翔於警詢時及偵查中證稱：我的毒品來源就依托咪酯的部分是向被告購買，被告都會固定到鍾明勳住處問有沒有人需要依托咪酯的菸彈，而在鍾明勳住處居住的人所施用的毒品都是向被告購買而得的，我也持續每個月都會跟他拿，但不固定也都少量等語（見偵39776號卷第166頁至第167頁、第169頁反面、第198頁反面），且證人鍾明勳證稱其並未實際見到被告與康凱翔交易毒品（見本院訴字卷第213頁），則證人康凱翔是否確有交付毒品予被告，已非無疑，卷內亦無其他事證足認被告本案所販賣之毒品即為康凱翔所交付，則尚難認合於上開減刑規定之要件，爰不依上開規定減輕其刑，附此敘明。
⒊就被告如事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所為之犯行，依刑法第59條減刑之說明：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所載販賣第二級毒品犯行固值非難，惟被告經查獲販賣毒品之對象僅有證人鍾明勳1人，危害尚非遍及社會各階層，又販賣之毒品數量、金額非鉅，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以毒品危害防制條例第4條第2項並經減刑後之法定最低刑度，誠屬情輕法重，過於嚴苛，本院認被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。至被告所為事實欄㈤所載轉讓偽藥犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此部分犯罪情狀，適用減輕後之刑度量刑，並無情輕法重而在客觀上足以引起一般同情之情形，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。⒋被告就事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所為之犯行，有如上所示2項減刑事
由，應依刑法第70條規定遞減之。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府為維護國民之
生命及健康而制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，猶鋌而走險，兜售毒品、轉讓偽藥，已對他人身心健康及社會治安造成潛在危害，所為誠屬不該；另考量被告於偵查中及本院行審理程序時坦承犯行之犯後態度；兼衡其販賣毒品及轉讓偽藥之種類、數量、金額與參與情節等犯罪情狀；及被告之前科素行紀錄，自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（詳法院前案紀錄表、本院卷第350頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另考量被告所犯上開5罪之犯罪態樣相似、犯罪時間相近，各罪間責任非難重複程度較高，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，兼衡被告復歸社會之可能性，對上開5罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號5所示之物經鑑驗檢出第二級毒品依托咪酯成分，有臺北榮民總醫院114年7月18日北榮毒鑑字第AH681號毒品成分鑑定書㈠、
㈡、臺北榮民總醫院114年7月29日北榮毒鑑字第AH703號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可參（見偵39776號卷第258頁正反面、第263頁至第264頁），又被告於本院行準備程序時即供稱：
葉雅婷扣案之分裝罐是我放在他包包內的等語（見本院訴字卷第73頁），證人葉雅婷亦於偵查中證稱：被告當天是從扣案的分裝罐內裝填1顆菸彈給我抽，填裝完後他就把這兩罐剩下的殘油丟到我包包內等語（見偵30393號卷第99頁至第100頁），堪認上揭毒品與被告就事實欄㈤所為之犯行有直接關連，則應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收銷燬。
㈡供犯罪所用之物：
扣案如附表編號2所示之Iphone行動電話1支，係被告用以與證人鍾明勳聯繫事實欄㈠、㈡、㈢、㈣犯行所用之物，業經被告於本院行準備程序時供承在卷（詳本院訴字卷第73頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告各次犯行項下宣告沒收之。
㈢犯罪所得：
被告分別就事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所為之犯行，自鍾明勳處實際以轉帳或現金交付之方式收取2,800元、1,000元、2,800元、3,000元，此為被告所不爭執（見本院訴字卷第75頁至第76頁），從而，被告就附表一編號1至4之犯罪所得分別為為2,800元、1,000元、2,800元、3,000元，且均未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告各次犯行項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣不予沒收之物：
⒈扣案如附表編號1、3所示之物雖均經鑑驗檢出第二級毒品依
托咪酯成分（詳臺北榮民總醫院114年7月18日北榮毒鑑字第AH681號毒品成分鑑定書㈠、㈡，見偵39776號卷第258頁正反面、第263頁至第264頁），然被告於本院行準備程序時即供稱：我被扣案的菸彈和菸機都是我自己施用、使用等語（見本院訴字卷第73頁），則既無其他證據證明與本案犯罪有關，自難認前揭扣案如附表編號1所示之物為本案販賣所餘，而不得為本次販賣毒品之高度行為所吸收，是前揭扣案如附表編號1、3所示之物，既與被告本案犯行無涉，且可能作為被告另案之證據，實有查明與被告犯行關連並釐清責任歸屬之必要，自允宜由檢察官於另案偵查後，再為適法之處理，爰不於本案宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號4、6、7、8所示之物，均未鑑驗出毒品成分
，此有臺北榮民總醫院114年7月18日北榮毒鑑字第AH681號毒品成分鑑定書㈠、㈡、臺北榮民總醫院114年7月29日北榮毒鑑字第AH703號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可參（見偵39776號卷第258頁正反面、第263頁至第264頁），因卷內尚無積極證據足證含有偽禁藥、毒品之成分，是尚難認屬毒品危害防制條例所應沒收銷燬之物，或屬違禁物而應沒收，爰不予宣告沒收銷毀或沒收之；另如附表編號9所示之物，並非被告所有，且依卷內事證，亦無證據證明與本案販賣毒品犯行相關，爰亦不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝易辰提起公訴，檢察官邱蓓真到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第十八庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 許菁樺
法 官 楊子賢上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊佳欣中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文欄 1 事實欄㈠ 方耀賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年7月。 未扣案之犯罪所得新臺幣2,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2所示之物，沒收。 2 事實欄㈡ 方耀賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年7月。 未扣案之犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2所示之物，沒收。 3 事實欄㈢ 方耀賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年7月。 未扣案之犯罪所得新臺幣2,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2所示之物，沒收。 4 事實欄㈣ 方耀賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年8月。 未扣案之犯罪所得新臺幣3,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2所示之物，沒收。 5 事實欄㈤ 方耀賢犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑7月。 扣案如附表二編號5所示之物，沒收銷燬。
附表二：編號 名稱 內容 1 依托咪酯菸彈2個（所有人：方耀賢） ①毛重9.0202公克。 ②使用乙醇溶液沖洗後，以洗滌液進行鑑驗分析，經檢出含有第二級毒品依托咪酯成分。 2 Iphone行動電話1支（所有人：方耀賢） 3 電子菸機1個（所有人：方耀賢） 使用乙醇溶液沖洗後，以洗滌液進行鑑驗分析，經檢出含有第二級毒品依托咪酯成分。 4 不明藥錠9顆（所有人：方耀賢） 未檢出實驗室可檢驗之項目。 5 依托咪酯分裝罐2個（所有人：葉雅婷） 使用乙醇溶液沖洗後，以洗滌液進行鑑驗分析，經檢出含有第二級毒品依托咪酯成分。 6 電子菸油3罐（所有人：葉雅婷） ①毛重75.0593公克（含2個塑膠罐重）、39.8938公克（含1個塑膠罐重）。 ②未檢出實驗室可檢驗之毒品項目。 7 電子菸機含菸彈1組（所有人：葉雅婷） ①毛重29.9041公克（含加熱器重）。 ②未檢出實驗室可檢驗之毒品項目。 8 菸彈1個 ①毛重9.3174公克（含包裝重）。 ②未檢出實驗室可檢驗之毒品項目。 9 Iphone16行動電話1支（所有人：葉雅婷） IMEI碼：000000000000000 IMEI2碼：000000000000000