臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第792號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 楊智翔選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師被 告 楊韶恩選任辯護人 李勁諺律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第20681號、第21034號、第39962號），本院判決如下：
主 文楊智翔犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。
楊韶恩共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、楊智翔知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以先透過社群軟體Instagram與陳品學談妥交易大麻煙彈事宜，復由陳品學將價金匯至楊智翔申設之街口支付電子支付帳號000-000000000號帳戶（下稱本案帳戶），再由楊智翔委由不知情之LALAMOVE外送員將大麻煙彈送至陳品學指定之張丞傑位在新北市蘆洲區之住所之方式，分別為下列各次販賣大麻煙彈行為：㈠於民國113年4月1日20時37分許，以新臺幣（下同）1萬5,300元販賣大麻煙彈5顆；㈡於113年4月7日13時29分許，以1萬8,500元販賣大麻煙彈6顆；㈢於113年4月14日15時17分許，以9,500元販賣大麻煙彈3顆；㈣於113年4月25日10時1分許，以1萬8,000元販賣大麻煙彈5顆；㈤於113年5月2日13時41分許，以1萬5,500元販賣大麻煙彈5顆；㈥於113年5月8日18時54分許，以3萬500元販賣大麻煙彈10顆；㈦於113年5月27日20時21分許，以3萬元販賣大麻煙彈10顆。
二、楊智翔、楊韶恩均知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由楊智翔與張丞傑聯絡，達成以9,000元販賣大麻煙彈3顆之毒品交易合意後，楊智翔、楊韶恩旋於113年11月2日20時許，在新北市○○區○○路000號前，由楊韶恩將大麻煙彈3顆交付與張丞傑，張丞傑並交付9,000元現金與楊智翔。
三、楊智翔明知（S）-3,3-二甲基-2-（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於114年4月3日晚間，向陳亦裕購得含有上開第三級毒品成分之煙油3罐後，復於114年4月7日10時許，以微信與鄭富元聯繫毒品交易事宜，並達成以4,000元販賣含有上開第三級毒品成分之煙油1罐之毒品交易合意，惟未及交付，警方即持搜索票前往楊智翔位在新北市汐止區之住處（地址詳卷）搜索，並當場扣得如附表一所示之物，楊智翔因而未能售出上開毒品而未遂。理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告楊智翔、楊韶恩於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵20681卷第6至7頁、第8至16頁、第17至19頁、第84至88頁、第136至140頁、偵21304卷第18至21頁、第101至106頁、訴卷第108至109頁、第187頁），核與證人陳品學之警詢證述及偵訊具結證述（見他2670卷第33至34頁、第35至40頁、第86至90頁）、證人張丞傑之警詢證述及偵訊具結證述（見他2670卷第13至14頁、第15至20頁、第25至26頁、第80至83頁）、證人鄭富元之警詢證述及偵訊具結證述（見偵39662卷第14至16頁、第17至18頁、偵20681卷第75至79頁、第171至174頁）、證人楊智中之警詢證述及偵訊具結證述（見偵20681卷第160至163頁、第165至168頁）大致相符，並有臺北榮民總醫院113年7月15日北榮毒鑑字第AA558號毒品成分鑑定書㈠㈡各1份（見他2670卷第48至49頁）、臺北榮民總醫院114年5月29日北榮毒鑑字第AG438號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢各1份（見偵20681卷第143至145頁）、扣案之被告楊智翔手機相簿照片及LALAMOVE送貨紀錄翻拍照片各1份（見偵20681卷第54至60頁、第124至130頁）、本案帳戶申登人資料及交易明細各1份（見他2670卷第52頁、偵20681卷第29至30頁）、被告楊智翔與證人鄭富元之對話紀錄擷圖1份（見偵21304卷第66至85頁、偵39962卷第42至45頁）、被告楊智翔與證人陳品學之對話紀錄擷圖及證人陳品學之街口支付網路轉帳明細擷圖各1份（見他2670卷第61至70頁、偵20681卷第60至73頁、第98至110頁）、現場蒐證照片6張（見他2670卷第71至72頁）、被告楊智翔之普通重型機車行車軌跡及車牌詳細資料報表各1份（見他2670卷第71至72頁、第79頁）、證人張丞傑與被告楊智翔之對話紀錄擷圖1份（見他2670卷第57至60頁）在卷可稽，足認被告2人之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠被告楊智翔之辯護人固為被告楊智翔辯護稱：就事實欄二部
分，員警曾近距離拍攝被告楊韶恩交付毒品與證人張丞傑之過程，可推知該交易行為應係在警方監控下為之，而屬誘捕偵查，應論以販賣第二級毒品未遂罪等語（見訴卷第117頁）。惟查，本案員警係因證人陳品學供出毒品上游為被告楊智翔，始於114年11月2日鎖定被告楊智翔之行蹤，並循線查獲被告2人有販賣大麻煙彈3顆與證人張丞傑之行為等情，有新北市政府警察局蘆洲分局114年11月7日新北警蘆刑字第1144454859號函暨職務報告1紙存卷可考（見訴卷第133至135頁），顯見員警係依一般偵查埋伏、監視手段尾隨跟監，進而查獲毒品交易，且被告2人共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，一同前往交付毒品與買家之行為，並無員警介入引導，假意謀合等偵查作為之情事，自無由將事實欄二所為之販賣第二級毒品行為認定為未遂犯，辯護意旨容有誤會。
㈡是核被告楊智翔就事實欄一㈠至㈦、二所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告楊智翔歷次意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；被告楊韶恩所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告2人間，就事實欄二部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告楊智翔就事實欄一㈠至㈦犯行，均係利用不知情之LALAMOVE外送員遂行販賣第二級毒品犯行，均應論以間接正犯。
㈤被告楊智翔就事實欄一㈠至㈦、二、三共9次犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈥刑之減輕事由：
⒈未遂犯：
被告楊智翔就事實欄三所為犯行，尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉歷次偵審自白：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告2人就本案犯行於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，爰均依前揭規定減輕其刑。
⒊供出毒品來源而查獲其他正犯：
⑴按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，就事實欄三部分，檢警有因被告楊智翔供出毒品來源而查獲陳亦裕，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以114年度偵字第36909號、第44399號提起公訴等情，有該起訴書1份在卷可查（見訴卷第195至198頁），爰就事實欄三之部分，依前開規定減輕其刑。
⑵被告楊智翔之辯護人固為被告楊智翔辯護稱：被告楊智翔就
事實欄一、二部分亦有於114年7月23日向臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官供出上游張旭緯，惟因被告楊智翔偵查中之辯護人涉嫌洩密而未查獲，然此情形不宜歸咎於被告楊智翔，仍應從寬認定而給予被告楊智翔減刑等語（見訴卷第189至190頁）。經查，被告楊智翔於偵查中供出上游張旭緯，惟因被告楊智翔偵查中辯護人涉嫌洩密，致無法續行查獲共犯或其他正犯等情，有士林地檢署114年11月25日士檢云賢114偵14310字第11490771810號函1份在卷可參（見訴卷第137頁），足認被告楊智翔確實有於偵查中供出上游張旭緯。惟參毒品危害防制條例第17條第1項規定，係以「因而查獲其他正犯或共犯」為要件，非謂被告一有作出毒品來源之供述，即可依此規定減免其刑責。是以，士林地檢署既未因被告楊智翔供述而查獲張旭緯等人犯行，依前說明，被告楊智翔就事實欄一、二犯行並無前開減免其刑規定之適用。
⒋刑法第59條：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告楊韶恩所涉犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低度刑為有期徒刑5年，衡諸被告楊韶恩販賣毒品對象僅1人、販賣次數僅有1次、販賣之第二級毒品大麻煙彈僅有3顆，價格及數量均非鉅，且被告楊韶恩並非調度毒品、收取對價之實際獲利者，參與情節尚非重大；縱依上開規定減輕其刑，與被告楊韶恩前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重之憾，爰就被告楊韶恩之犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒌被告楊智翔就事實欄三部分有上述3種刑之減輕事由，爰依刑
法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後遞減其刑；被告楊韶恩就事實欄二部分有上述2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視國家防制毒品危
害之禁令，藉販賣毒品獲利，助長毒品流通氾濫，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，所為殊值非難；併參酌被告2人本案販賣毒品之種類、數量、獲利多寡，及被告2人參與之情節及分工；被告2人犯後坦承全部犯行之犯後態度；被告楊智翔於本院審理中自陳大學肄業，為歌手，月收入不穩定，未婚，需照顧病危之父親，為家中經濟重擔；被告楊韶恩於本院審理中自陳大學休學，無業，未婚，無需扶養之人之智識程度及家庭生活狀況（見訴卷第114頁、第188頁）；暨被告2人及其等辯護人、檢察官對於科刑範圍之意見（見訴卷第189至191頁頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告楊智翔所犯上開各罪之犯罪態樣相似、犯罪時間相近，各罪間責任非難重複程度較高，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，兼衡被告楊智翔復歸社會之可能性，對被告楊智翔所犯各罪為整體之非難評價後，定如主文所示之應執行刑。
三、沒收部分㈠違禁物：
扣案如附表一編號1至3所示之物，經檢驗含有第三級毒品（S）-3,3-二甲基-2-（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯成分等情，有臺北榮民總醫院114年5月29日北榮毒鑑字第AG438號毒品成分鑑定書㈠㈡在卷可參（見偵20681卷第143至145頁），且均係與本案相關之毒品，爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
盛裝上開扣案毒品之外包裝（塑膠罐及電子煙桿主機），因無論依何種方式分離，均有極微量之毒品成分殘留其上而無法析離，故應整體視為查獲之第三級毒品，爰依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收。至於鑑驗耗用之毒品，因已滅失，故無庸宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物：
扣案如附表一編號4所示之物，為被告楊智翔供本案犯罪所用之物，且為被告楊智翔所有，爰依刑法第38條第2項本文規定，宣告沒收。
㈢犯罪所得：
被告楊智翔就事實欄一之7次犯行，共獲13萬7,300元之犯罪所得（計算式：1萬5,300元+1萬8,500元+9,500元+1萬8,000元+1萬5,500元+3萬500元+3萬元=13萬7,300元）；就事實欄二之犯行，獲得9,000元；就事實欄三犯行則未獲犯罪所得等情，業據其於本院準備程序時供陳明確（見訴卷第109至110頁），是被告楊智翔犯罪所得共計14萬6,300元（計算式：13萬7,300元+9,000元=14萬6,300元），惟未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告楊韶恩於本院準備程序時供稱：販賣毒品的價金沒有分給我等語（見訴卷第109頁），核與同案被告楊智翔所述相符，另觀全卷證據資料，無證據證明被告楊韶恩有實際取得任何犯罪所得，自無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官粘郁翎提起公訴，檢察官陳楚妍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮法 官 梁茵茵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王思穎中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第6項前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物 所有人 備註 1 煙油2罐 楊智翔 煙油2罐均檢出含有第三級毒品（S）-3,3-二甲基-2-（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯成分，其中1罐為被告楊智翔原欲出售與證人鄭富元之物。 2 電子煙桿主機1台（內含煙彈1顆） 楊智翔 檢出含有第三級毒品（S）-3,3-二甲基-2-（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯成分。 3 電子煙桿主機1台（內含煙彈1顆） 鄭富元 檢出含有第三級毒品（S）-3,3-二甲基-2-（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯成分。 4 IPhone11手機1支（IMEI：00000000000000、含門號0000000000號SIM卡1枚） 楊智翔 供被告楊智翔本案犯行所用之物。附表二：
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一㈠所載犯行 楊智翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一㈡所載犯行 楊智翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一㈢所載犯行 楊智翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄一㈣所載犯行 楊智翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 事實欄一㈤所載犯行 楊智翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 事實欄一㈥所載犯行 楊智翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬零伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 事實欄一㈦所載犯行 楊智翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 事實欄二所載犯行 楊智翔共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號4所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 事實欄三所載犯行 楊智翔犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表一所示之物均沒收。