臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第794號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡誌謙
（現因另案於法務部○○○○○○○○附設勒戒處所執行觀察勒戒中）指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第55424號、第56763號、114年度少連偵字第86號、第208號），本院判決如下：
主 文蔡誌謙犯如附表一各編號主文罪名及宣告刑欄所示之罪，所處之刑均如附表ㄧ各編號主文罪名及宣告刑欄所載。應執行有期徒刑肆年捌月。
扣案如附表二所示之物均沒收之。未扣案販賣毒品所得新臺幣肆萬參仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡誌謙明知依托咪酯（Etomidate）自民國113年8月5日起屬毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第3款所稱之第三級毒品（嗣同年11月27日經法務部會同衛生福利部組成審議委員會報由行政院公告調整為第二級毒品），依法不得販賣與非法持有，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之個別犯意，持如附表二編號1所示之手機1支連繫，分別於如附表一所示之時間、地點，對外銷售依托咪酯，著手販賣或販賣如附表一所示數量、金額之含第三級毒品依托咪酯成分之煙彈，附表一編號4.6、4.10部分係利用少年蔡○榆或其親自交付給如附表一編號2.1至2.3、3.1至3.2、4.1至4.6、4.8至4.10、5.1至
5.9所示之對象，並收取價金。嗣經警持票於113年10月8日16時5分許，前往桃園市○○區○○路000巷0號蔡誌謙住處拘提並執行附帶搜索扣得如附表二各編號所示之物等，始因而查悉前情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局、新竹市警察局第一分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、檢察官起訴書證據清單編號1待證事實欄第4點誤載「家聽經濟收入為免持」，附表一編號2有關113年10月4日部分罪名欄漏載、編號4有關113年9月15日部分價格欄載「2000多元」，證據並所犯法條欄及附表編號4誤載「陳皓禾」者，已據到庭實行公訴檢察官於本院行準備程序時以言詞表示各應更正、補充「家庭經濟收入為勉持」、「販賣第三級毒品，既遂」、「2000元」、「陳○禾」，並補充說明「被告販賣或著手販賣第三級毒品給未成年人陳○禾，均應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定，加重其刑」（本院卷第43頁至第44頁），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據（本院卷第45頁），本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告蔡誌謙訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。
貳、實體部分
一、前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院訊問時、行準備程序時及審理時坦承不諱（56763號偵卷第96頁至第101頁、第154頁至第157頁背面、第185頁至第186頁背面、第188頁至第189頁、86號少連偵卷第8頁至第12頁背面、第114頁至第117頁背面、本院卷第43頁至第48頁、第175頁至第180頁），核與證人胡靜宜、林韋丞、陳宣霖、陳○禾、連晉昇均於警詢時與偵查中證述情節大致相符（12027號他卷第22頁至第23頁背面、第122頁至第124頁；12027號他卷第17頁至第19頁、第127頁至第129頁；12027號他卷第26頁至第27頁背面、第147頁至第150頁；12027號他卷第28頁至第31頁背面、第139頁至第143頁、第186頁及該頁背面；10442號他卷第24頁至第28頁、56763號偵卷第6頁至第11頁背面、第84頁至第85頁背面），並有少年蔡○榆於警詢時之證述內容為佐（208號少連偵卷第15頁至第17頁背面），復有被告與證人胡靜宜、林韋丞、陳宣霖、陳○禾使用通訊軟體Instagram、LINE對話紀錄截圖6張、8張、11張、60張、113年10月8日監視器畫面截圖2張含車牌辨識資料、113年10月4日監視器畫面截圖1張含車牌辨識資料、113年10月8日監視器畫面截圖5張含車牌辨識資料、113年9月15日監視器畫面截圖1張、113年9月20日監視器畫面截圖4張含車牌辨識資料、113年10月4日監視器畫面截圖3張含車牌辨識資料、113年10月8日監視器畫面截圖4張含車牌辨識資料、新北市政府警察局新莊分局113年11月1日職務報告1份、證人胡靜宜提供與被告對話紀錄截圖2張、扣案如附表二編號1所示之手機1支使用通訊軟體Instagram對話紀錄截圖66張、證人連晉昇與被告使用Instagram對話紀錄截圖66張在卷可稽（12027號他卷第42頁至第43頁、第43頁背面至第45頁、第45頁背面至第48頁、第48頁背面至第63頁、第68頁、第68頁背面至第69頁、第69頁背面至第71頁、第72頁背面、第72頁背面至第73頁背面、第75頁背面至第76頁背面、第77頁至第78頁、第91頁、第92頁、56763號偵卷第109頁至第119頁背面、第120頁至第130頁背面），此外，並有如附表二各編號所示之物扣案可憑。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第4815號判決要旨參照）。依本案毒品交易為此連繫往返收錢交毒之歷程，而支付勞力時間費用，及甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，質之被告於警詢時與偵查中及本院行準備程序時自承：其3個月前開始販售依托咪酯煙彈，每個月販售新臺幣（下同）4萬元至5萬元，成本約2萬元，獲利約2萬元至3萬元；其依托咪酯跟「黃凱」買1顆500元、800元不等，要看買的數量等語（56763號偵卷第100頁及該頁背面、86號少連偵卷第116頁背面至第117頁、本院卷第46頁），即知被告得從買進賣出謀取利潤，此外，遍查卷內亦無其他證據足以反證其等確另基於某種非圖利本意之關係。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於偵查中至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定其確實分別於前開時、地，意圖營利販賣依托咪酯之犯行。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用㈠核被告所為，就附表一編號1部分，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（1罪）；就附表一編號2.1至2.3、3.1至3.2、5.1至5.9部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共14罪）；就附表一編號4.1至4.6、4.8至4.10部分，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪（共9罪）；就附表一編號4.7部分，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第6項、第3項之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品未遂罪（1罪）。
㈡就附表一編號4.6、4.10部分，被告皆利用不知情之少年蔡○榆交毒收錢實行販賣第三級毒品犯行，均為間接正犯。
㈢被告非法持有第三級毒品之低度行為，應為販賣或著手販賣之高度行為吸收，俱不另論罪。
㈣被告所犯各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑罰加重部分
1.被告就附表一編號4.1至4.6、4.8至4.10部分成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪（共9罪）；附表一編號4.7部分成年人對未成年人犯販賣第三級毒品未遂罪（1罪），其販賣或著手販賣第三級毒品給未成年人陳○禾，均應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定，加重其刑。
2.被告就附表一編號4.6、4.10部分成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪，其利用少年蔡○榆犯罪，核屬刑法總則之加重，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，均加重其刑。
㈥刑罰減輕部分
1.被告就附表一編號1部分所犯販賣第三級毒品未遂罪、附表一編號4.7部分成年人對未成年人犯販賣第三級毒品未遂罪，其行為俱僅止未遂，尚未對社會造成實際之危害，爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。
2.查被告犯本案各罪，皆於偵查及審判中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法減輕其刑。以上各罪有二種以上刑之加重、減輕者，依刑法第70條之規定，遞加、遞減之；刑有加重及減輕者，依同法第71條第1項之規定，先加後減。
3.再查「本案緣係本分局偵查隊、光華派出所報請臺灣新北地方檢察署發股檢察官指揮偵辦，於114年1月21日9時30分許，持該署檢察官拘票（案由：113年度他字第12027號毒品案件、股別：發股）前往桃園市○○區○○路000巷0號，拘提被告到案，因渠未能提供毒品來源之相關事證，本分局無法循線查緝其他正犯或共犯」等情，有新北市政府警察局新莊分局114年10月20日新北警莊刑字第1144047212號函1份在卷可參（本院卷第71頁），洵無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
4.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決要旨參照）。辯護人為被告主張：被告販售煙彈尚屬少量，犯罪情節仍屬輕微，而有情輕法重，請依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第180頁），固非無見。實以販毒本為法之所禁，染毒更能令人捨身敗家，毒品對於人體有莫大之戕害而為政府嚴厲禁絕。被告無視毒害仍為圖私利販賣或著手販賣第三級毒品，對國民健康及社會治安造成危害，本應予非難。雖被告販賣或著手販賣數量與金額不高，尚與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形有別。然本案販賣之對象達5人，且行為次數不低，而其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後之態度、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，俱經審酌如下所述，依其犯罪之情狀，相較所犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪法定刑經以前述減輕其刑後已可大幅降低，尚無從足以引起一般同情，認依法減刑後予低度刑期仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀，礙難復依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。辯護人為被告主張適用前揭之規定減刑，實難採取。
㈦爰審酌依托咪酯屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，
具有成癮性、濫用性及對社會危害性，被告正值青壯可以正途謀生，竟無視禁令，為攫取販毒利益而販賣或著手販賣第三級毒品，次數不低，所生之危害不輕，兼衡本案各罪毒品數量與金額不高，其於警詢時至本院審理時坦認犯行，教育程度「高中畢業」，前因違反藥事法案件經論罪科刑及執行之紀錄，以從事「拆除工」為業，家庭經濟狀況「勉持」等情，業據其於警詢時與本院審理時自承在卷（56763號偵卷第96頁、本院卷第179頁），依此顯現其智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈧按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。爰審酌被告所犯各罪，侵害法益種類相同，犯罪類型、手段、動機及目的相類，行為時地尚非相去甚遠，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，社會對於毒品犯罪處罰之期待等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，在外部界限及內部界限之範圍內，定其應執行之刑。
㈨沒收部分
1.扣案如附表二編號1所示之物，為被告所持供本案犯罪所用，此據其於警詢時與本院行準備程序時自承在卷（56763號偵卷第154頁背面至第157頁、86號少連偵卷第9頁背面至第12頁背面、本院卷第46頁），不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之；又既已經扣案，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」問題，自毋庸贅知「追徵其價額」之必要。
2.本案各罪獲取價金共6萬100元，包含查扣在案1萬6300元即如附表二編號2所示之物，俱為犯罪所得，此據被告於本院行準備程序時自承在卷（本院卷第46頁），既已移轉屬其所有，依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收之，另4萬3800元（6萬100元-1萬6300元＝4萬3800元）並未扣案，依同法第38條之1第3項之規定，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.至其餘扣案物，核與本案應無直接關聯性（56763號偵卷第185頁背面），爰均不沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪榮甫、Ａ０２偵查起訴，檢察官黃孟珊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 陳秋君
法 官 吳宗航上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王韻筑中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號 對象 時間 地點 數量/金額 主文罪名及宣告刑 1 胡靜宜（起訴書誤載「怡」部分爰予更正） 113年10月8日15時30分許 桃園市桃園區民生路與大同路口 依托咪酯煙彈1顆/1,000元（雙方到場後胡靜宜因故未購買，交易不成而未得逞） 蔡誌謙販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。 2.1 林韋丞 113年10月3日某時許 桃園市○○區○○路000巷0號 依托咪酯煙彈1顆/1,000元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 2.2 113年10月4日19時56分許 桃園市○○區○○路000巷0號 依托咪酯煙彈1顆/1,200元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 2.3 113年10月8日14時7分許 桃園市○○區○○路000號前停車格 依托咪酯煙彈1顆/1,200元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 3.1 陳宣霖 113年9月15日1時53分許 桃園市○○區○○路00號 依托咪酯煙彈1顆/2,000元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 3.2 113年9月23日1時7分許 桃園市○○區○○路00號 依托咪酯煙彈1顆/2,000元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 4.1 陳○禾 113年9月9日22時許 桃園市○○區○○路00號千禧新城1樓7-11便利商店千禧門市 依托咪酯煙彈2顆/2,300元 蔡誌謙成年人對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 4.2 113年9月10日某時許 桃園市○○區○○路00號 依托咪酯煙彈1顆/1,200元 蔡誌謙成年人對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 4.3 113年9月12日15時至16時許 桃園市○○區○○路00號 依托咪酯煙彈3顆/3,400元（含運費400元） 蔡誌謙成年人對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。 4.4 113年9月15日（起訴書贅載「不詳」部分爰予刪除）11時45分許 桃園市○○區○○路00號 依托咪酯煙彈2顆/2,000元 蔡誌謙成年人對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 4.5 113年9月16日2時至3時許 桃園市○○區○○路00號 依托咪酯煙彈2顆/2,000元 蔡誌謙成年人對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 4.6 113年9月20日21時45分許 桃園市○○區○○路00號 依托咪酯煙彈2顆/2,300元 蔡誌謙成年人利用少年對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。 4.7 113年9月22日21時52分許 蔡誌謙使用通訊軟體Instgram傳送「今天要嗎」，「挺一下」等語給陳○禾，對外銷售著手販賣惟為陳○禾所拒絕，交易不成而未得逞 蔡誌謙成年人對未成年人販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年壹月。 4.8 113年9月28日1時50分許 桃園市○○區○○路00號 依托咪酯煙彈1顆/1,300元 蔡誌謙成年人對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 4.9 113年10月4日2時27分許 桃園市○○區○○路00號 依托咪酯煙彈1顆/1,000元 蔡誌謙成年人對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 4.10 113年10月8日4時16分許 桃園市○○區○○路00號 依托咪酯煙彈1顆/1,500元 蔡誌謙成年人利用少年對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。 5.1 連晉昇 113年9月14日23時30分許 桃園市○○區○○路000巷0號 依托咪酯煙彈1顆/1,500元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 5.2 113年9月19日0時30分許 桃園市○○區○○路000巷0號 依托咪酯煙彈1顆/1,500元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 5.3 113年9月19日23時36分許 桃園市龜山區壽山路一帶 依托咪酯煙彈2顆/2,500元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 5.4 113年9月22日0時18分許 桃園市○○區○○路000巷0號 依托咪酯煙彈4顆/3,700元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 5.5 113年9月23日3時許 桃園市○○區○○街00號前 依托咪酯煙彈3顆/3,000元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 5.6 113年9月24日（檢察官起訴書誤載同年月「23日」，爰予更正）23時25分許 新北市○○區○○○路00號OK便利商店鶯歌新興店 依托咪酯煙彈3顆/3,000元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 5.7 113年9月26日20時16分許 新北市○○區○○○路00號OK便利商店鶯歌新興店 依托咪酯煙彈8顆/7,000元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。 5.8 113年9月27日20時26分許 桃園市○○區○○街00號門口 依托咪酯煙彈10顆/8,500元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。 5.9 113年10月1日0時2分許 桃園市○○區○○路000號7-11便利商店山民門市 依托咪酯煙彈6顆/5,000元 蔡誌謙販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。附表二編號 扣押物品名稱與數量 1 蘋果牌iPHONE 15 Pro手機1支 （IMEI碼：000000000000000號；門號：0000000000號） 2 販賣毒品所得現金新臺幣壹萬陸仟參佰元