臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第877號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄧有延選任辯護人 沈宏儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度軍偵字第138號、112年度偵字第56760、56761號），本院判決如下：
主 文Ａ１１共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內，完成法治教育課程參場次，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1至4備註欄所示之物均沒收。
事 實
一、Ａ１１及Ａ１０（另行審結）與真實姓名年籍不詳之某成年男子（下稱甲男）均知悉愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethycathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinon)均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，及預見其所販賣之毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒品，仍不違背其本意，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意聯絡，先由甲男以通訊軟體FACETIME與成年人Ａ０５（另行審結）聯繫，雙方達成由Ａ０５以新臺幣（下同）40萬4,000元之價格購買含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包550包及愷他命3包之合意後，甲男遂指示Ａ１１、Ａ１０攜帶毒品前往交易，Ａ１０因此駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載Ａ１１及不知情之少年張○熙(Ａ１０之女友，真實姓名年籍詳卷，00年0月生，業經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定不付審理確定）於民國112年7月11日12時許，至新北市○○區○○○路000號對面之第61號停車格與Ａ０５著手進行交易，惟Ａ１０、Ａ１１尚未將如附表編號1、2所示毒品交付Ａ０５時，即於同日12時10分許，在上址停車格內為警逮捕，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之意見：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，且檢察官、被告Ａ１１（下稱被告）及辯護人於本院準備及審判程序時均同意作為證據（114年度訴字第877號卷第一宗〔下稱本院卷一〕第207-214頁、本院卷二第21-30頁），經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審判程序均
自白不諱（112年度軍偵字第138號卷第一宗〔下稱軍偵卷一〕第11-20頁、軍偵卷二第185-195、318-319頁、本院卷一第207-213頁、本院卷二第28-35），核與共犯兼證人Ａ１０於警詢及偵訊時之供（證）述（軍偵卷一第77-88頁、軍偵卷二第165-175、320-321頁)、證人Ａ０５於警詢、偵訊及本院審理時之證述（軍偵卷二第3-21、131-147、331-341、397-401頁、本院卷二第16-20頁）均大致相符。證人張○熙於警詢及偵訊時亦證稱：Ａ１０駕駛上開車輛附載我與被告至上開查獲地點，被告叫Ａ０５上車，Ａ０５上車坐後座時，被告準備與Ａ０５交易時遭警方查獲，因車門來不及關上，被告一緊張就把如附表編號1所示毒品咖啡包550包丟在他的腳旁邊，因此警方在車子後座扣得該毒品咖啡包550包，另在Ａ０５隨身攜帶之黑色手提包內扣得現金30萬元等情（軍偵卷一第99-109頁、軍偵卷二第209-211頁）。此外，復有監視錄影畫面擷圖（112年度他字第7012號卷第141-153頁、112年度偵字第56760號卷〔下稱偵56760卷〕第71-73、297-308頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（軍偵卷一第23-27、39-43、軍偵卷二第75-79頁）、被告及其母與Ａ１０之對話譯文（偵56760卷第392頁）附卷可稽。又扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑定結果分別含有附表編號1、2所示之第三級毒品成分，亦有內政部警政署刑事警察局112年8月17日刑鑑字第1126013643號及112年9月7日刑理字第1126022923號鑑定書各1份附卷可憑（偵56760卷第312-314、328-329頁）。是被告之上開任意性自白與事實相符，堪予認定㈡按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利
可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本件被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與他人，況且被告於偵查中坦承：每賣50包毒品咖啡包我們可以拿500元報酬，每賣100包毒品咖啡包可以拿1千元，以此類推，前述酬勞由我與Ａ１０對分等情（軍偵卷二第189、193-194頁)，足認本件被告販賣毒品之行為，主觀上確有從中賺取報酬之營利意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethy
cathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinon)均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品。又毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，應以其賣出行為是否完成，即是否已經交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，不能僅以出賣人與買受人就毒品之數量或價格達成合意，即論以販賣既遂一罪（參考最高法院100年度台上字第4787號判決意旨）。查被告與Ａ１０於112年7月11日12時許，在新北市○○區○○○路000號對面之第61號停車格之上開車輛內，與Ａ０５著手進行交易如附表編號1、2所示毒品，惟被告與Ａ１０尚未將毒品交付買家Ａ０５，且Ａ０５尚未將價金交付被告與Ａ１０時即為警逮捕，業經證人張Ｏ熙及Ａ０５證述在卷（軍偵卷一第99-109頁、軍偵卷二第209-211頁、本院卷二第第16-20頁），核與被告於偵審中所述查獲過程相符，依上開說明，被告僅能論以販賣未遂。
㈡核被告著手販賣如附表編號1所示內含2種第三級毒品成分之
毒品咖啡包而未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；又被告著手販賣如附表編號3所示愷他命而未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有如附表編號1、2所示毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與Ａ１０及甲男間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。起訴書認被告販賣如附表編號1、2所示毒品均已既遂，且認被告販賣如附表編號1所示內含2種第三級毒品成分之毒品咖啡包而未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽。惟公訴人於論告時已陳明被告販賣如附表編號1、2所示毒品均屬未遂，且被告販賣如附表編號1所示內含2種第三級毒品成分之毒品咖啡包而未遂之行為，應變更起訴法條改論以同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（本院卷二第32頁），本院自無庸再諭知變更起訴法條。
㈢刑之加重及減輕事由：
1.被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
2.被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品而未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
又販賣第一級至第四級毒品者，毒品條例第4條第1項至第4項分別定有處罰規定，但所販賣之毒品若混合二種以上，同條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。亦即，以販賣毒品言，前述第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎；僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。因此，行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（參照最高法院112年度台上字第4189號判決意旨）。查被告於警詢及檢察官偵訊均坦承販賣如附表編號1、2所示毒品咖啡包之行為並自白犯販賣第三級毒品未遂罪（軍偵卷一第11-20頁、軍偵卷二第185-195、318-319頁），惟檢警漏未訊（詢）問被告是否自白犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，嗣被告於本院審理時已坦承犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（本院卷二第32-34頁），依上開說明，被告應依同條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
4.被告同時有上開刑之加重及2種減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減之。至於被告著手販賣如附表編號2所示第三級毒品愷他命而未遂，雖亦符合刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，然因被告構成想像競合犯之輕罪部分即販賣第三級毒品未遂犯行，並未形成本件處斷刑之外部性界限，爰於科刑審酌時列為酌量從輕量刑之因素。
5.被告不符合供出來源之減刑規定：毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑，是該項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行者，即屬之（最高法院107年度台上字第3842號判決意旨參照）。查被告固於警詢時供述：甲男係Ａ０６，且如附表編號1、2所示毒品均係Ａ０６要賣給Ａ０５之毒品，並指示我轉交Ａ０５時，要向Ａ０５收取40萬4千元等情（軍偵卷一第14-15頁)，惟Ａ０６經臺灣新北地方檢察署偵查後認其犯罪嫌疑不足，業經該署檢察官以112年度軍偵字138號、112年度偵字第56760、56761號、113年度偵字第20577號、114年度少連偵字第49號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署檢察長以114年度軍上職議字第57號為駁回再議之處分確定，有上開不起訴處分書（軍偵卷二第407-411頁）及處分書（軍偵卷二第441頁)暨Ａ０６之法院前案紀錄表（本院卷一第367-375頁）附卷可考，則本案不能認定已因被告供出毒品來源而「確實查獲其人及其犯行」，是被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑或免除其刑之要件。
6.被告不符合刑法第59條之減刑規定：刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本件被告著手販賣而持有如附表編號1、2所示第三級毒品之數量尚非少數，其行為具有戕害他人身心健康之高度危險，犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，且其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是本件自無刑法第59條之適用餘地。從而，被告及辯護人以被告始終坦承犯行，犯後態度尚佳，被告因年少懵懂，遭人利用，現已充分悔悟，遠離毒品並勤懇工作，請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節，顯無可採。
㈣爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟與Ａ１０及甲男共同基於
販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，且預見其所販賣之毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒品，仍不違背其本意，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意聯絡，依甲男之指示而與Ａ１０共同著手販賣如附表編號1、2所示毒品，欲從中牟取報酬，幸為警及時查獲而未遂，然其犯行對於國民身心健康造成潛在危險性，並危害社會治安，兼衡其犯罪之手段、供販賣而持有如附表編號1、2所示之毒品數量，自陳教育程度為高職畢業，目前從事餐飲業，經濟狀況勉持（本院卷二第34頁），暨犯後坦承全部犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案
紀錄表1份在卷可考，且其行為時年僅21歲，年輕識淺，為賺取數千元之報酬，一時失慮而與Ａ１０、甲男共同著手販賣如附表編號1、2所示毒品，致罹刑章，犯後已深知悔悟，並配合檢警辦案，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，然為使被告深切記取教訓且遠離毒品，併依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，命被告應於判決確定之日起2年內，完成法治教育課程3場次，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供220小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：㈠刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否
，沒收之。」查扣案如附表編號1、2備註欄所示之物係被告供販賣而持有之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同難以完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品已滅失不存在，自無庸再予宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查被告於本院審理時供述：扣案如附表編號4所示沒有插SIM 卡的手機是工作機，是用來與甲男聯絡販毒的工具，我是使用如附表編號3所示0000000000號的手機分享網路訊號予工作機，上開兩支手機都有插過這個SIM 卡，有訊號就會用來跟甲男聯繫關於交付毒品事宜等情（本院卷二第24頁），是如附表編號3、4所示之物均係被告供本案販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢本件被告販賣毒品之犯行，尚屬未遂，且被告供稱其尚未取
得報酬，卷查無證據證明被告因犯本案而獲有犯罪所得，是本案尚無犯罪所得應予宣告沒收之情形。至於警方扣得如附表編號5、6所示之現金共46萬2,600元均屬Ａ０５所有、準備向被告等人購買毒品之價金，因Ａ０５尚未交付被告及Ａ１０即為警查獲，是如附表編號5、6所示之現金共46萬2,600元並非被告之犯罪所得，自不得宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０８提起公訴，檢察官謝易辰到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 詹蕙嘉法 官 白凌瑀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 114 年 12 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物品之種類及數量 備註（宣告沒收物） 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包550包（淨重共2983.4公克，純質淨重共149.17公克，取樣0.53公克鑑驗用罄，驗餘淨重共2982.87公克）。 左列毒咖啡包550包（驗餘淨重共2982.87公克，含包裝袋550個）。 2 第三級毒品愷他命3包（淨重共295.9公克，純質淨重共251.51公克，取樣0.06公克鑑驗用罄，驗餘淨重共295.84公克）。 左列愷他命3包（驗餘淨重共295.84公克，含包裝袋3個）。 3 IPHONE手機1支（IMEI：00000000000000；含0000000000號SIM卡1張）。 同左。 4 IPHONE手機1支（IMEI：00000000000000）。 同左。 5 現金新臺幣30萬元 6 現金新臺幣16萬2,600元