臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第877號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳寓新選任辯護人 歐翔宇律師(法律扶助)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度軍偵字第138號、112年度偵字第56760、56761號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年貳月；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；應執行有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表編號4、7備註欄所示之物均沒收；未扣案之販毒所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、Ａ０５（綽號九萬，通訊軟體微信〔WeChat，下稱微信〕之暱稱為A-133）知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠Ａ０５預見其所販賣之毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒
品成分，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，先於民國112年2月20日21時前之某時許，與買家Ａ０２(綽號毛毛，另案偵辦中)達成以新臺幣（下同）3萬6千元之價格交易內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包200包之合意後，Ａ０２即指示Ａ０３（違反毒品危害防制條例部分已另案判決確定）轉知Ａ０１（違反毒品危害防制條例部分已另案判決確定）前往新北市五股區新城八路Ａ０５之住處附近，向Ａ０５拿取所購買之毒品咖啡包；Ａ０１旋依Ａ０２及Ａ０３之指示，於112年2月20日21時許，搭乘計程車至新北市○○區○○○路000號前，由Ａ０５將所販賣內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包200包（總淨重約619.19公克，總純質淨重約30.95公克）交付Ａ０１以轉交Ａ０２，Ａ０１取得上開毒品咖啡包200包後，即搭乘計程車欲返回臺北市○○區○○街000號8樓，於同（20）日22時許，行經臺北市萬華區環河南路1段與峨嵋街交岔路口前為警攔查並當場扣得上開毒品咖啡包200包（Ａ０２尚未給付價金3萬6千元與Ａ０５）。
㈡Ａ０５意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於112年7月10日
18時許，在新北市五股區新城八路某大樓，以2,500元之價格，販賣內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包與Ａ０４，並當場向Ａ０４收取2,500元。嗣警方於112年7月11日12時30分許，在新北市○○區○○○路000號前查獲Ａ０５並扣得如附表編號1至3所示之物，再於同日14時56分許，持本院搜索票至新北市○○區○○○路000號3樓Ａ０５住處扣得如附表編號4至15所示之物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人Ａ０１、Ａ０３、Ａ０４於偵查中就被告涉嫌犯罪部分，以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因此被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查辯護人雖主張證人Ａ０１、Ａ０３、Ａ０４於偵查中之證言無證據能力（本院卷二第264頁），惟證人Ａ０１、Ａ０３、Ａ０４於檢察官偵訊時，均以證人身分經具結而證述，而辯護人並未具體指摘證人Ａ０１、Ａ０３、Ａ０４於檢察官偵訊時所為證述，有何受到外力干擾等情事而有顯不可信之情況。況且證人Ａ０１於本院審理時以證人身分到庭接受交互詰問，並就辯護人所提各項具體問題逐一證述在卷，已保障被告之對質詰問機會。又本院為促成證人Ａ０３、Ａ０４到庭接受詰問，乃依法傳喚、拘提證人Ａ０３、Ａ０４，然證人Ａ０３、Ａ０４經本院傳拘無著，目前所在不明，是本院已盡促使證人Ａ０３、Ａ０４到庭之義務，而證人Ａ０３、Ａ０４不到庭乃因所在不明，係非可歸責於本院之事由。從而，證人Ａ０１、Ａ０３、Ａ０４於檢察官偵訊時之證述均有證據能力，得作為判斷被告犯罪事實之依據。至於Ａ０１、Ａ
０３、Ａ０４之警詢筆錄，因本院未引用作為認定被告犯罪事實之證據，爰不贅述其有無證據能力。
㈡其餘認定犯罪事實所引用之下列證據，皆無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，且檢察官、被告Ａ０５（下稱被告）及辯護人於本院準備及審判程序時均同意作為證據（114年度訴字第877號卷第一宗〔下稱本院卷一〕第209頁、本院卷二第263-264頁），經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告固坦承於事實欄一㈠所示時地，因先與Ａ０２聯繫後，將上開毒品咖啡包200包交付Ａ０１以轉交Ａ０２，及於事實欄一㈡所示時地交付毒品咖啡包10包與Ａ０４等情不諱（本院卷一第207頁、本院卷二第259-262頁），惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，其與辯護人辯稱：Ａ０２問被告有沒有辦法提供200包毒品咖啡包給她，當時並沒有說價位如何計算，被告問Ａ０２如何還給被告，她說如果她出得掉的話，她會把200包毒品咖啡包還給被告，且該200包毒品咖啡包皆非被告所混合，以被告之學識能力均不足以知悉該200包毒品咖啡包混合2種以上之第三級毒品，因此事實欄一㈠所示行為僅構成轉讓第三級毒品罪；Ａ０４並沒有交付2,500元給我，如事實欄一㈡所示行為僅係幫助Ａ０４施用第三級毒品而已云云（本院卷一第207頁、本院卷二第266-267頁）。惟查：
㈠事實欄一㈠之犯罪事實，業據證人Ａ０１於檢察官偵訊時證稱：
我依Ａ０３之指示搭乘計程車於事實欄一㈠所示時地向被告取得扣案之200包毒品咖啡包，事後會回帳給毒品上游等情（112年度偵字第56761號卷〔下稱偵56761卷〕第459-467頁），且於臺灣臺北地方法院112年度訴字第786、899號案件審理時供承：Ａ０３叫我去拿毒品咖啡包200包，講完給我1千元計程車車錢；當時Ａ０２去聚餐，不在峨嵋山的據點，當Ａ０２不在的時候，峨嵋山幾乎都是由Ａ０３來指揮的等情（本院卷一第505-507頁），復於本院審理時證稱：我認識Ａ０３和Ａ０２，我們有一起從事過販賣毒品的行為；我曾經在112年2月20日受Ａ０３的指示，至新北市○○區○○○路000號附近，向一名成年男子交易毒品咖啡包，當天交易完成後，在台北市環河南路一段和峨嵋街口遭警方查獲；關於這筆毒品交易如何付款？我忘記了，我記憶中好像是Ａ０２會去跟對方算帳，因為Ａ０２當時在聚餐，Ａ０２請Ａ０３指示我去拿。我記得我當時身上沒有帶錢，Ａ０３跟我說拿了就可以走；當時購買這些毒品咖啡包應該是要拿去販賣；若當時沒有被警察查獲，這批毒品咖啡包我要拿到峨嵋街交給Ａ０３；112年2月20日之前，Ａ０２曾經指示我向上游拿過毒品1至2次，上游都是不同的人等情（本院卷二第10-15頁）。證人Ａ０３亦於檢察官偵訊時具結證稱：Ａ０２叫我跟Ａ０１說叫他去五股拿咖啡包，Ａ０２叫「姐姐」拿1千元給我，要我拿給Ａ０１坐車；（你如何知道拿取咖啡包的地點與對象?）Ａ０２跟我說的。之前我曾經跟Ａ０２一起去過這個咖啡包上游的家，Ａ０２在門外聊天，我負責開車帶Ａ０２過去，我可以指認他的住處，因為該名男子的代號叫「九萬」，Ａ０２在電話裡跟我說叫Ａ０１去找「九萬」，我就知道是誰；（本次咖啡包200包之價金如何支付？）Ａ０２會自己跟對方處理，但是我知道價金是3萬6，因為Ａ０２叫我賠這筆錢，說他的本錢是3萬6，他還要賺錢，所以跟我收4萬，但這筆錢還沒付；（上開200包咖啡包原本就是要拿回來供小蜜蜂送貨販賣的?）Ａ０１會把咖啡包交給Ａ０２，Ａ０２會拿去溪尾街的倉庫存放，如果有需要補貨，再去該處補貨，因為Ａ０２覺得控台的點跟倉庫的點要分開，也避免頻繁進出被發現等情（軍偵卷一第263-269頁），且於臺灣臺北地方法院112年度訴字第786、899號案件審理時供承：Ａ０２叫我跟Ａ０１講，叫他去五股拿咖啡包，沒有講數量，只有說跟綽號「九萬」的人拿，並且請我跟Ａ０１說，毒品咖啡包拿到峨嵋山的據點，Ａ０２要自己點數量，我就去跟Ａ０１講；我知道的是，每次Ａ０２要東西，都會找「九萬」，他們之間的關係我不清楚；Ａ０２覺得Ａ０１被查到都是我的問題我的錯，Ａ０２不想自己賠這筆錢的損失，就叫我把這筆錢吃下來等情（本院卷一第503-505頁）。此外，復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可參（112年度軍偵字第138號卷第二宗〔下稱軍偵卷二〕第91-97頁)。又警方扣得被告交付Ａ０１之上開毒品咖啡包200包，經鑑定結果檢出4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，總淨重約619.19公克，總純質淨重約30.95公克，有內政部警政署刑事警察局112年4月11日刑鑑字第1120045277號鑑定書附卷可憑（偵56760卷第364-365頁)。是此部分事證已臻明確。
㈡事實欄一㈡之犯罪事實，業據證人Ａ０４於112年7月12日檢察官
偵訊時具結證述：我認識被告約1年，透過傳播妹認識；我跟被告買毒品，有時候錢會轉到吳柔伊的帳戶；微信暱稱「A-133」就是被告；我從111年7月左右開始向被告購買毒品，都是買咖啡包，偶爾會買K他命，一開始350元1包，後來都變250元1包，K他命價格比較浮動；每次毒品交易，有時匯款，有時現金；購買毒品的地點在被告五股住處樓下或蘆洲住處樓下；匯款都是用我的中信帳戶匯到吳柔伊中信帳戶；最後一次是前幾天，在我手機裡有對話紀錄，在五股被告住處樓下買咖啡包10包2,500元，是給現金等情（軍偵卷一第375-376頁)，並有Ａ０４與被告（暱稱A-133)以微信聯繫之對話紀錄擷圖附卷可憑（偵56761卷第217-219頁)。又警方於112年7月11日14時56分許，在新北市○○區○○○路000號3樓被告住處扣得如附表編號4至15所示之物，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可參（軍偵卷二第91-97頁)。被告亦於本院審理時坦承：我有於事實欄一㈡所示時地，交付10包毒品咖啡包與Ａ０４；我向上游買進毒品咖啡包後，於112年7月10日拿其中10包給Ａ０４，剩下如附表編號4所示毒品咖啡包38包；Ａ０４於112年7月10日17時12分傳訊息「菸2，喝10」給我，所謂「喝」是指毒品咖啡包，「菸」是指香菸等情不諱（本院卷一第207、254、261頁）。又扣案如附表編號4所示毒品咖啡包經鑑定結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，總淨重約278.94公克，有內政部警政署刑事警察局112年9月23日刑理字第1126030338號鑑定書在卷可稽（軍偵卷二第329-330頁)，堪認被告販賣與Ａ０４之毒品咖啡包僅含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（公訴意旨認被告販賣與Ａ０４之毒品咖啡包另含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，容有誤會，應予更明）。
從而，此部分之事證亦臻明確。
㈢被告如事實欄一㈠㈡所示犯行均有販賣以營利之意圖：
所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財物或財產上利益之動機、目的，不以自己獲利為限，使第三人獲利亦屬之，亦不以果已獲利為必要。例如將毒品以高於原本代價售予他人以賺取價差（即「低買高賣」）、購入毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即「偷斤減兩」）、藉由交付毒品換取其他間接利益（如開拓或增加販賣毒品之客源或機會、免除債務、取得借款機會、獲取報酬、得以較低廉之代價購買毒品等），均足認行為人有營利之意圖。營利意圖為行為人主觀心理狀態，屬犯罪構成要件之主觀要素，於行為人自白其營利意圖時，本無須另有補強證據，且其營利意圖之有無，亦可藉由客觀表露於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則進行判斷。行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿密行方式交付毒品予素無特殊親誼關係之人而領受對價，甚至為完成交易而向共犯或第三人調取毒品，耗費時間、勞力、金錢，並增加遭查獲風險者，衡諸常情，均屬自損行為，若無其他明確之動機、目的，行為人顯係期待藉以獲利，自足資為營利意圖認定之依據（最高法院113年度台上字第2201號判決意旨參照）。查：
1.被告供承：我於111年下半年透過前女友鄒慶瑜認識Ａ０２，平常與Ａ０２沒什麼往來，彼此也不熟；我知道Ａ０２有在賣毒品咖啡包等情（本院卷二第258-259頁），準此可知被告與Ａ０２間僅係普通朋友關係，並無深厚交情，而其交付之上開毒品咖啡包200包，數量非少，且知悉Ａ０２取得該毒品咖啡包200包後會轉售圖利，則被告自無可能甘冒刑責而將價格不低之毒品咖啡包200包單純借與Ａ０２，況且證人Ａ０３於偵查中具結證稱：我知道價金是3萬6，因為Ａ０２叫我賠這筆錢，說他的本錢是3萬6，他還要賺錢，所以跟我收4萬，但這筆錢還沒付等情（軍偵卷一第263頁），被告於偵查中亦曾供稱：Ａ０１是「毛毛」介紹來跟我拿毒品咖啡包，但是這一次交易「毛毛」沒有給我錢，「毛毛」是說之後才會把錢給我等語（軍偵卷二第135頁)，堪認被告如事實欄一㈠所示犯行，其主觀上有販賣以營利之意圖。
2.被告陳稱：我透過某一位娛樂傳播公司的老闆認識Ａ０４，我不知道Ａ０４的電話號碼及地址等情（本院卷二第260頁），由是可知被告與Ａ０４間並無特殊親誼關係，則被告自無可能甘冒刑責而將毒品咖啡包10包免費提供與Ａ０４施用。
況且證人Ａ０４於偵查中具結證稱其係以現金2,500元向被告購得上開毒品咖啡包10包等情明確（軍偵卷一第376頁)。
再者，被告於偵查中供稱：我和Ａ０４的對話裡面提到「喝」是指咖啡包，他跟我調咖啡包10包，價金以對話上面的為準，我調到多少錢就賣給他多少等情（軍偵卷二第392頁)，嗣於本院審理時陳稱：我於事實欄一㈡所示時地交付毒品咖啡包10包與Ａ０４前，Ａ０４曾表示會拿2,500元給我等情在卷（本院卷二第261頁），僅辯稱：2,500元是Ａ０４說要還給我的欠款，雖然說要還給我，但實際上當天Ａ０４沒有拿給我云云（本院卷二第261頁），由上析知，被告之辯詞前後不一，且與證人Ａ０４之證詞不符，苟Ａ０４確曾積欠被告債務且承諾於事實欄一㈡所示時地返還欠款2,500元與被告，何以見面時被告竟不向Ａ０４催討，反而再贈送價值約2,500元之毒品咖啡包10包與Ａ０４？可見被告之辯解有違常情事理，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。從而，被告如事實欄一㈡所示犯行，其主觀上有販賣以營利之意圖，應堪認定。
㈣司法實務上檢警查獲供販賣之毒品咖啡包，經鑑定結果常常
混合多種同級或不同級之毒品成分，且新聞媒體、報章雜誌經常報導非法流通之毒品咖啡包之成分複雜，經常摻雜數種毒品成分，且曾有因施用成分複雜之毒品咖啡包而失去生命或神志不清之案例。被告自陳係大專畢業（本院卷二第268頁），行為時已滿43歲，係智識正當之成年人，對於上情自不能諉為不知。又被告於偵查中坦承：（你在交付毒品咖啡包給Ａ０１之前，你知不知道裡面有什麼樣毒品成分？）我不曉得有什麼成分，但我知道應該是不好的毒品成分。（是否曾經看過有人因為施用毒品咖啡包而且因為毒品咖啡包成分複雜多樣，施用後導致死亡的新聞?）有等情（軍偵卷二第146-147頁)。準此，被告對於其所交付Ａ０１之毒品咖啡包200包究係何人製造？以何種方式製造？均未詳加究明，即任意販售他人，則依其智識程度及社會經驗判斷，顯已預見其供販賣之上開毒品咖啡包200包可能混合二種以上之第三級毒品之成分，其未予究明所販賣之毒品咖啡包200包之詳細成分及製造方法即任意販賣與Ａ０２，顯然容任其所販賣之上開毒品咖啡包200包縱使具有混合二種以上之第三級毒品之成分亦不違背其販賣以營利之本意。是被告如事實欄一㈠所示犯行，主觀上具有販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意，灼然至明。
㈤綜上所述，被告之上開辯解顯係避重就輕及畏罪卸責之詞，
均不足採信。本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：㈠按4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害
防制條例列管之第三級毒品。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是行為人如販賣混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。
㈡核被告如事實欄一㈠所示販賣其內混合第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包200包與Ａ０２之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告如事實欄一㈠所示行為係犯毒品危害防制條例第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪云云，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且本院於審判程序已曉諭此部分起訴法條應變更為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪（本院卷二第265頁），檢察官於論告時亦當庭陳明事實欄一㈠所示犯行係被告販賣上開毒品咖啡包200包與Ａ０２，請求就起訴書記載被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品毒品罪嫌部分變更起訴法條改論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪（本院卷二第266頁），再由被告及辯護人進行辯論，已充分保障被告及辯護人之訴訟防禦權，本判決自無庸再諭知變更起訴法條。
㈢核被告如事實欄一㈡所示販賣內含第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮成分之毒品咖啡包10包與Ａ０４之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈤刑之加重及減輕事由：
1.被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑至2分之1。
2.刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條各款事由之審酌。
倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。又販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，係依毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，加重其刑至2分之1，而毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑就徒刑部分而言，為7年以上有期徒刑。然同為販賣第三級毒品或第三級毒品而混合二種以上毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。經查：
被告如事實欄一㈠所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行及如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告販賣與Ａ０２之上開毒品咖啡包200包，包數雖多，然總純質淨重僅約30.95公克，其販賣與Ａ０４之上開毒品咖啡包10包則數量不多、價格亦僅2,500元，其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，然其法定刑至少為有期徒刑7年1月或7年以上，本院斟酌被告於本案發生前，並無販賣毒品之前科紀錄，若逕對被告之上開犯行論以最低刑度即有期徒刑7年1月或7年，猶嫌過重，尚有可資憫恕之處，爰均適用刑法第59條規定減輕其刑。
3.被告如事實欄一㈠所示犯行，同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先加後減之。
4.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利之意圖，僅客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪，自不得邀上開寬典之適用（參考最高法院101年度台上字第4888號、111年度台上字第4513號判決意旨）。查被告就事實欄一㈠㈡所示犯行，自警詢、偵訊及本院審理時始終否認有營利之意圖，依上開說明，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件，附此敘明。
㈥量刑之審酌：
爰以被告之責任為基礎，審酌被告知悉4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮係第三級毒品，危害人體健康，施用者容易成癮，常因此衍生其他犯罪問題，且預見其所販賣與Ａ０２之上開毒品咖啡包200包可能混有兩種以上之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，販賣上開毒品咖啡包200包與Ａ０２所指示前來取貨之Ａ０１，另基於販賣第三級毒品之犯意，販賣上開毒品咖啡包10包與Ａ０４，助長毒品氾濫，危害他人身心健康及社會治安，兼衡其販賣與Ａ０２之上開毒品咖啡包總淨重約619.19公克、總純質淨重約30.95公克，其販賣與Ａ０２、Ａ０４之毒品價格，犯罪之手段，暨被告自陳其教育程度係大專畢業、目前無業、家庭經濟狀況勉持（本院卷二第267-268頁），犯後僅坦承分別交付上開毒品咖啡包200包、10包與Ａ０２指示之Ａ０１、Ａ０４，而否認有意圖營利之販賣行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。本院復審酌被告所犯上開2罪之罪名與犯罪態樣，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，犯罪時間相隔逾4個月，該2罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯上開2罪所處之刑，酌定如主文所示應執行之刑。
五、沒收：㈠刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否
，沒收之。」又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參照最高法院97年度台上字第3258號判決意旨)。查扣案如附表編號4備註欄所示之物，係被告於事實欄一㈡所示時地交付Ａ０４毒品咖啡包10包後，剩餘之毒品咖啡包38包，業據被告供明在卷（本院卷二第254頁），則附表編號4備註欄所示之物，係被告供販賣而持有之第三級毒品咖啡包，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同難以完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品已滅失不存在，無庸再予宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號7所示之物，係被告所有、供其與Ａ０２、Ａ０４聯絡之工具，業據被告供述明確（本院卷二第254頁），足認如附表編號7所示之物係被告供販賣毒品咖啡包與Ａ０２、Ａ０４所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因犯如事實欄一㈡所示犯行，已收取2,500元，業經證人Ａ０４證述在卷（軍偵卷一第376頁)，此部分之犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告犯如事實欄一㈠所示犯行，被告堅稱並未收到Ａ０２給付之價金，且證人Ａ０３亦證稱：（本次咖啡包200包之價金如何支付？）Ａ０２會自己跟對方處理，但是我知道價金是3萬6，因為Ａ０２叫我賠這筆錢，說他的本錢是3萬6，他還要賺錢，所以跟我收4萬，但這筆錢還沒付等情（軍偵卷一第263頁），此外無積極證據足認被告已取得購毒者Ａ０２交付之價金，是此部分犯行尚不生犯罪所得應予沒收之問題。
㈣被告供稱扣案如附表編號1、5、6所示之物係其供自己施用毒
品而持有之物，如附表編號2、3、8至15所示之物均與本案無關等情（本院卷二第253-254頁），查無證據足認扣案如附表編號1至3、5、8至15所示之物係被告因犯本案所持有之物或供本案犯罪所用之物，故與本案不具有關連性，自不得併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０８提起公訴，檢察官謝易辰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第六庭審判長法 官 樊季康
法 官 詹蕙嘉法 官 白凌瑀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 115 年 3 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物品之名稱及數量 備註（應沒收之物） 1 梅片1包 2 筆記型電腦1台 3 行車紀錄器記憶卡1個 4 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包38包（驗前總淨重約278.94公克，取樣0.67公克鑑定用罄，驗餘總淨重278.27公克） 左列毒品咖啡包 38包（驗餘總淨重278.27公克） 5 愷他命1包 6 K盤1個 7 金色行動電話1支（警方編號1，含SIM卡1張) 同左。 8 粉色行動電話1支（警方編號2，含SIM卡1張) 9 墨綠色行動電話1支（警方編號3，含SIM卡1張) 10 黑色行動電話1支（警方編號4) 11 彩色行動電話1支（警方編號5) 12 金色行動電話1支（警方編號6，含SIM卡1張) 14 黑色行動電話1支（警方編號7，含SIM卡1張) 15 紅色行動電話1支（警方編號8，含SIM卡1張)