臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第889號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃昊葳選任辯護人 南雪貞法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第466號），本院判決如下：
主 文黃昊葳成年人與少年共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年10月。扣案之如附表所示手機均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣1,700元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實黃昊葳為成年人，與少年陳○晴（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）為情侶關係。黃昊葳與陳○晴共同意圖營利，基於販賣第二級毒品及洗錢之犯意聯絡，由陳○晴於114年3月10日22時許，使用社群應用程式Instagram（起訴書誤載為「Telegram」，下稱IG）並以匿稱「晴晴」與卓益呈（「IG」匿稱「益呈」）聯繫有關黃昊葳與其共同販賣內含第二級毒品異丙帕酯成分菸油之電子菸彈（下稱毒品菸彈）1顆之事宜，然後雙方達成黃昊葳與其共同以新臺幣（下同）1,700元之價格販賣毒品菸彈1顆與卓益呈之合意。嗣黃昊葳與陳○晴於同日23時許，在其與陳○晴位在新北市○○區○○街000號4樓之住處樓下交付由黃昊葳提供之毒品菸彈1顆給騎駛車號0000-000號機車前來交易之卓益呈（卓益呈旋即於同日販賣交付購得之毒品菸彈給少年郭○婕），黃昊葳並提供以其兒子黃○桀名義所申辦並由其掌控之玉山商業銀行股份有限公司帳號0000000000000號帳戶（起訴書誤載帳號為0000000000000號，下稱本案玉山銀行帳戶）給卓益呈，卓益呈並於114年（起訴書誤載為113年）3月18日0時11分許，以無褶存款方式存入購毒價金1,700元至本案玉山銀行帳戶，黃昊葳與陳○晴以上開方式隱匿上開販毒犯罪所得。
理 由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告黃昊葳以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院114年度訴字第889號卷<下稱本院卷>第96頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第96頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭事實，業據被告於本院審理時自白在卷（見本院卷第102-103頁），核與證人即共犯陳○晴於警詢及偵訊時之證詞、證人即購毒者卓益呈、證人即向卓益呈購毒之郭○婕於警詢之證述相符（見114年度少連偵字第466號卷<下稱少連偵卷>第20頁正面至第22頁背面、第53頁正面至第54頁背面、第56頁正面至第57頁背面、第78頁正面至第79頁正面），並有陳○晴、被告分別於113年10月18日、同年月16日以「IG」向卓益呈催討販毒價金之對話訊息畫面照片、本院114年度聲搜字第002854號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、本院114年度聲搜字第900137號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、卓益呈與郭○婕於「IG」談論毒品交易事由之對話訊息畫面照片、新北市政府警察局少年警察隊數位證物勘察報告、本案玉山銀行帳戶交易明細、車號0000-000號機車的車輛軌跡紀錄、「IG」匿稱「晴晴」之個人申登資料及登入使用紀錄、卓益呈使用行動電話門號0000000000號於113年3月10日22時18分23秒之最終基地臺位址紀錄、陳○晴使用行動電話門號0000000000號於113年3月10日23時29分15秒、同日23時31分38秒之最終基地臺位址紀錄、被告使用行動電話門號0000000000號於113年3月10日22時05分33秒、同日23時15分38秒之最終基地臺位址紀錄在卷可查（見少連偵卷第27頁正、背面、第30頁、第31頁正面至第32頁背面、第33頁、第37頁、第39頁正面至第40頁背面、第42頁、第90頁正面至第102頁背面、第103頁正面至第114頁背面、第115頁、第116頁、第117頁正面至第118頁、第126頁正面、第134頁背面、第140頁正面），復有如附表所示手機扣案足證。此外，另案扣案之郭○婕向卓益呈購得之電子煙彈暨員警取得郭○婕同意後所採集之郭○婕尿液經送鑑驗內含物成分之結果，均檢出異丙帕酯，此有扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院114年3月21日毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局114年5月21日刑理字第1146049806號鑑定書、另案扣案之毒品煙彈照片在卷可考（見少連偵卷第80頁正面至第81頁背面、第82頁、第34頁、第85-86頁、第89頁正、背面）。
(二)被告於偵訊時供稱其可因販賣毒品煙彈而獲利300元等語（見本院卷第165頁正面），被告想從販毒一事賺取價差利益一節，堪以認定。準此，被告就本案販賣第二級毒品一事主觀上具有營利意圖，至為灼然。
(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
(一)論罪部分
1、被告行為時為已滿18歲之成年人，而陳○晴於行為時則係17歲之人，有陳○晴之偵訊筆錄在卷可稽（見少連偵卷第158頁），復被告於偵訊時坦認其知悉陳○晴於行為時為未滿18歲之人（見少連偵卷第165頁正面），堪認被告知悉陳○晴於行為時為未滿18歲之人無訛。
2、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段與毒品危害防制條例第4條第6項及第2項之成年人與少年共同販賣第二級毒品罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段與洗錢防制法第19條第1項後段之成年人與少年共同洗錢罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品、持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
3、起訴書已載明被告以本案玉山銀行帳戶收取卓益呈存入之販毒價金事實（見本院卷第7頁），故被告本案所犯成年人與少年共同洗錢罪之事實本就在起訴範圍內，基於控訴原則，本院自應予以審理，復本院已當庭告知此部分罪名（見本院卷第95頁）且提示相關卷證資料暨給予被告及辯護人辯論之機會，已無礙於被告訴訟上防禦權之行使。
4、被告與陳○晴就本案販賣第二級毒品及洗錢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
5、被告係以一行為同時觸犯本案販賣第二級毒品罪及洗錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以成年人與少年共同販賣第二級毒品罪處斷。
(二)刑罰加重及減輕事由部分
1、被告與陳○晴共同實施本案販毒犯行，已如前述，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
2、被告為警查獲後，除於本院審理時已自白本案販毒犯行外，其於偵查時亦已自白本案販毒犯行（見少連偵卷第164頁正面至第165頁背面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨）。
查被告販賣之對象僅有1人，且販賣數量不多，獲利亦不高，其販賣行為所造成危害社會之程度相較大盤毒梟或中、小盤之流者，尚非嚴重，堪認被告本案販毒情節及惡性尚非重大，又被告已坦承犯行，犯後態度良好，再被告先前未曾因違反毒品危害防制條例案件遭法院判處罪刑確定，有法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第117-118頁），本院審酌上開因素，比例衡量後，認被告本案販毒犯行縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑而量處最低刑期後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條及第71條第1項規定，先加後遞減其刑。
4、依被告於警詢及偵訊時所稱，本案販毒犯行之毒品來源是被告於114年2月至3月間某日，在新北市樹林區與桃園市龜山區迴龍交界（樂生療養院附近），向李○希以1,200元購得煙彈（3ml）1顆，李○希年齡約16歲，皮膚黝黑，約160公分高，身材瘦瘦的，說國語，並有向警方指認李○希照片（見少連偵卷第12頁正、背面、第165頁正面）。然依陳○晴於偵訊時所述，本案販毒犯行之毒品來源為被告向即時通訊軟體「Telegram」匿稱「王德發」購買含有異丙帕酯成分之菸油後自行裝入菸彈內，其跟被告會一起去新北市中和區國光街向「王德發」拿菸油，被告會叫其在旁邊等（見少連偵卷第158頁背面），與被告上開所稱本案販毒犯行之毒品來源有所歧異，加以警方於114年9月11日派員至法務部矯正署勵志中學借詢少年李○希（女，97年次），少年陳述有將含有依托咪酯之煙彈以每顆1,500元至1,600元不等之代價與被告進行交易，每次交易5顆，已交易5、6次，此有新北市政府警察局少年警察隊114年9月16日新北警少偵字第1141876446號函在卷可憑（見本院卷第35-36頁），李○希亦未提及其曾於114年2月至3月間某日曾以1200元之價格販賣毒品菸彈給被告一事。準此，尚難僅以被告單一供述而遽認李○希為本案販毒犯行之毒品來源，本院因認調查機關並未因被告供述而查獲被告本案販毒犯行之毒品來源，則被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。辯護人請求依上開規定為被告減輕或免除其刑云云，要難遽採。
5、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照），次按犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。經查，檢察官於訊問時，就被告為何不使用自己名下的銀行帳戶收取販毒價金，而要使用其兒子黃○桀名下的本案玉山銀行帳戶收取販毒價金一事對其加以訊問（見少連偵卷第165頁正、背面），但其並未自白本案洗錢犯行，因其於偵查時就洗錢罪名並非無自白之機會，自不能遽謂其未及或無從於偵查中自白，應例外從寬認其業於偵查中自白犯罪，並以其於審判中亦已自白，而謂合於前揭減輕其刑之規定，進而當無須依上開判決意旨，就想像競合所犯輕罪即洗錢罪而應減刑部分，於依照刑法第57條量刑時併予審酌。
(三)科刑部分
1、爰審酌被告不思以合法工作賺取金錢，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知異丙帕酯為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，惟被告本案販毒情節及惡性尚非重大且犯後態度良好，又被告先前未曾因違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑確定，均如前述，暨被告自陳需要扶養一名3歲小孩及雙親之家庭環境、現從事裝潢工作及日薪約2千多元之經濟狀況、高職肄業之教育程度（見本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
2、被告前於114年間因違反醫療法案件，經臺灣臺北地方法院以114年度審簡字第609號判處有期徒刑3月，並於114年5月27日確定一節，此有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第117頁），故本案於115年1月15日宣示判決前5年以內，被告曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一節，堪以認定，被告並不符合緩刑要件甚明，本案尚不得給予緩刑。被告請求給予緩刑云云，於法不合，附此敘明。
三、沒收部分
(一)犯罪物品沒收部分扣案之如附表編號1、2所示手機分別為供被告、陳○晴與卓益呈聯繫販毒事宜所用之物一節，有前引數位證物勘察報告可證，是上開物品均屬供被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(二)犯罪所得沒收部分被告於本院審理時供認其持有本案玉山銀行帳戶之存摺、金融卡及印章（見本院卷第105頁），堪認本案販毒價金係存入被告掌控之本案玉山銀行帳戶，因本案販毒犯行而實際獲有販毒價金即犯罪所得1,700元之人為被告，至為灼然，又該1,700元之販毒價金並未扣案，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
本案經檢察官黃孟珊偵查起訴，經檢察官陳佾彣到庭執行公訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 林琮欽法 官 施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃姿涵中 華 民 國 115 年 1 月 22 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。【附表】編號 扣案物名稱 數量 1 手機（廠牌：APPLE，型號：iPhone X，IMEI：000000000000000） 1支 2 手機（廠牌：APPLE，型號：iPhone 12 mini，IMEI：000000000000000） 1支