臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第824號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 龔子勛指定辯護人 本院公設辯護人賴可欣被 告 葉原鈞選任辯護人 王聖傑律師
張鍇銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24243、49588號、114年度軍偵字第63號），本院判決如下：
主 文
一、龔子勛犯販賣偽藥未遂罪，處有期徒刑參月；又犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑拾壹月。均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受法治教育參場次。
扣案如附表編號1至7所示之物均沒收。
二、葉原鈞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受法治教育參場次。扣案如附表編號13所示之物沒收。
犯罪事實
一、龔子勛明知依托咪酯（Etomidate，於民國113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品；嗣於同年11月27日再經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品）係我國藥事法規範之藥品，須向中央衛生主管機關申請查驗登記經核准發給藥品許可證後始得製造，若未經核准擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款所稱偽藥，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣偽藥之犯意，於113年4月13日某時許，在不詳地點，先透過社群軟體TIKTOK（下稱抖音）使用暱稱「壹捌零」發布「新北 2m:2000」之暗示販售含有偽藥即含依托咪酯成分菸彈之留言，適警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂於113年4月24日5時11分許喬裝買家與龔子勛聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）2,700元之代價交易依托咪酯菸彈1顆，並相約於同日22時20分許，在新北市○○區○○街000號前進行交易。嗣龔子勛於113年4月24日22時20分許前往上開地點，於將依托咪酯菸彈1顆交予佯裝買家之員警、欲向對方收取價金之際，喬裝買家之員警隨即表明警察身分並當場將之逮捕而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物。
二、龔子勛、葉原鈞均明知異丙帕酯（Isopropyl 1-（1-Phenylethyl）-1H-imidazole-5-carboxylate，於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品；嗣於同年11月27日再經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，葉原鈞先於113年9月2日前某時許，在不詳地點，向暱稱「小陳」（真實姓名年籍不詳）之人購得含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸油75毫升（下稱本案菸油）後，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年9月2日某時許，在新北市樹林區復興路某處，以3萬元之價格販賣本案菸油予龔子勛（龔子勛尚未實際交付葉原鈞購毒價金）。龔子勛購得本案菸油後，即意圖營利，基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，持有本案菸油，並伺機販售予他人。
三、案經新北市政府警察局新莊分局、海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下被告龔子勛、葉原鈞以外之人審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力（見本院卷第89、158、235頁），本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。
二、以下用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院準備程序及
審理時坦認不諱(見113年度偵字第24243號【下稱偵一】卷第6至9、42至43、61頁、113年度偵字第49588號【下稱偵二】卷第8至12頁反面、44至46頁、114年度軍偵字第63號【下稱軍偵】卷第4至6、126頁正反面、本院卷第88、157、235頁)，並有113年4月24日新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警出具之職務報告(見偵一卷第10頁)、(被告龔子勛)113年4月24日新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄表、逮捕現場及扣案毒品照片(見偵一卷第13至15、24至25頁)、「owo_05.27」(即員警)與「xiaoxun1003」(即被告龔子勛)之Instagram（下稱IG）語音對話譯文(見偵一卷第21至23頁)、抖音暱稱「壹捌零」(即被告龔子勛)於他人抖音文章下之留言及個人主頁擷圖(見偵一卷第26頁正反面)、「xiaoxun1003」、「owo_05.27」之IG個人主頁及上開帳號之IG對話紀錄擷圖(見偵一卷第27至33頁)、臺北榮民總醫院113年5月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(見偵一卷第48頁)、臺北榮民總醫院113年12月5日北榮毒鑑字第AD329號毒品成分鑑定書(見偵一卷第62之1頁)、(被告龔子勛)本院113年聲搜字第2856號搜索票、113年9月5日新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄表、搜索現場及扣案毒品照片(見偵二卷第13至16、23至24頁)、「xiaoxun1003」(即被告龔子勛)與帳號「yuanyuan_0601」(暱稱：「葉」，即被告葉原鈞)、「zx._582」之IG對話紀錄擷圖(見偵二卷第25、32頁)、被告龔子勛、暱稱「王」、「七分兄弟」之通訊軟體LINE（下稱LINE）個人主頁及被告龔子勛與「王」、「七分兄弟」之LINE對話紀錄擷圖(見偵二卷第26至27頁正面、28至30頁)、被告龔子勛及暱稱「口袋空空」之通訊軟體Telegram（下稱飛機）帳號資訊及被告龔子勛與「葉」、「口袋空空」之飛機對話紀錄擷圖(見偵二卷第27頁反面、31頁正反面)、「xiaoxun1003」(即被告龔子勛)發布之販賣毒品相關IG限時動態及被告龔子勛扣案如附表編號6所示iPhone手機內販賣毒品相關照片、備忘錄擷圖(見偵二卷第33至34頁正面)、被告龔子勛之微信帳號資訊擷圖、暱稱「X」之微信帳號資訊及被告龔子勛之微信聊天頁面翻拍照片(見偵二卷第34頁正反面)、(被告葉原鈞)本院113年聲搜字第2941號搜索票、113年9月6日自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄表(見軍偵卷第7至11頁)在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可考，此部分事實，堪以認定。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查犯罪事實欄一部分，被告龔子勛於本院準備程序時供稱：我販賣1顆依托咪酯菸彈可賺取1,200元等語（見本院卷第157頁）；犯罪事實欄二部分，被告葉原鈞於偵訊時供稱：我向「小陳」買菸油1毫升是300元等語（見軍偵卷第126頁反面），而被告葉原鈞係以3萬元販售予被告龔子勛，業經本院認定如前，又被告龔子勛於本院準備程序時供稱：向被告葉原鈞購買菸油之目的係對外販售以賺取價差，預計1顆菸彈賣1,600元可賺取7、800元等語（見本院卷第157頁），堪認被告2人主觀上均有從中賺取買賣價差以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按依托咪酯經衛福部依管制藥品管理條例第3條第2項公告為
第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛福部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。經查，被告龔子勛販賣含依托咪酯成分菸彈部分，均無藥品品名、製造廠商、藥品外包裝、仿單或藥品許可證字號等足供識別為合法製造之標示，有上開扣案菸彈照片（見偵一卷第25頁）在卷可佐，自非合法調劑、供應者，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥無訛。
㈡次按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規
範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，依托咪酯、異丙帕酯均於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品，嗣於同年11月27日再經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，是被告龔子勛為犯罪事實一㈠所示販賣含依托咪酯成分菸彈部分，僅應適用被告行為時之偽藥論處；被告葉原鈞、龔子勛分別為犯罪事實一㈡所示販賣異丙帕酯菸油、意圖販賣而持有異丙帕酯菸油部分，應僅適用被告2人行為時之第三級毒品論處。
㈢復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)。本案被告龔子勛為犯罪事實一㈠所示犯行，雖已著手於販賣偽藥行為，惟因喬裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯。
㈣核被告龔子勛就犯罪事實一㈠所為，係犯藥事法第83條第4項
、第1項販賣偽藥未遂罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；被告葉原鈞就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈤公訴意旨認被告龔子勛就犯罪事實一㈠係犯藥事法第83條第4
項、第1項之販賣禁藥未遂罪，惟依托咪酯屬於偽藥一情，已如前述，公訴意旨容有誤會，然此僅屬同條項罪名間犯罪型態之不同，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈥被告龔子勛上開所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦刑之減輕事由：⒈犯罪事實一㈠部分：
被告龔子勛已著手於販賣偽藥之犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。⒉犯罪事實一㈡部分：
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告2人上開犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⑵按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告龔子勛於偵查時供出其毒品來源為被告葉原鈞，嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴，有新北市政府海山分局114年3月19日新北警海刑字第1143915643號刑事案件報告書（見軍偵卷第2至3頁）在卷可佐，並經本院認定如前，堪認被告龔子勛確有供出本案毒品來源，並因而查獲之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，而考量毒品對於國民健康、社會治安危害甚大，爰不予免除其刑，附此敘明。至被告葉原鈞雖供稱其毒品來源為「小陳」，然經本院函詢新北市政府警察局海山分局後，該局函覆：被告葉原鈞供稱其毒品來源為「小陳」，現仍持續蒐證偵辦中，有新北市政府警察局海山分局114年9月11日新北警海刑字第1143951844號函及所附職務報告、114年12月8日新北警海刑字第1143971571號函及所附職務報告(見本院卷第101至103、199至201頁)在卷可證，是本案尚難認已因被告葉原鈞之供述而查獲其毒品來源之情事，自無從依上開規定減免其刑。⑶按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判決先例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告葉原鈞販賣第三級毒品之次數僅有1次，交易對象止於1人，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，惡性尚非重大不赦，縱依偵審自白規定減輕其刑後對之量處最低本刑，仍失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告本案販賣第三級毒品犯罪之情狀顯可憫恕，如量處法定刑之最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⑷被告2人就上開犯行，各有複數刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人非無謀生能力，被告
龔子勛明知依托咪酯於其行為時係偽藥，仍為貪圖不法利得而以上開方式販賣偽藥即含依托咪酯之菸彈；被告2人亦均明知異丙帕酯於其等行為時係第三級毒品，被告葉原鈞竟為牟利而販賣第三級毒品予被告龔子勛，被告龔子勛則意圖販賣而持有第三級毒品，所為均屬不該。惟念其等犯後均能坦承犯行之犯後態度，兼衡其等素行（參法院前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、本案所販賣偽藥、第三級毒品菸彈之數量、價格，及其等於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活、工作及經濟狀況（見本院卷第236頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈨宣告緩刑之說明：
被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表（見本院卷第257至265頁）在卷可按，其等因一時失慮，致罹刑典，犯後於偵查及本院審理時始終坦承犯行，態度良好，本院認其等經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰就被告龔子勛部分併予宣告緩刑4年、被告葉原鈞部分宣告緩刑5年，以啟自新。又為期被告2人均能於本案中深切記取教訓，確實督促其等建立正確法律觀念，仍應課予一定負擔為宜，爰參酌其等犯罪情節，併依刑法第74條第2項第5、8款之規定命其等應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，及應接受法治教育3場次，暨依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告2人違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其等緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。
參、沒收：
一、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號1至7、13所示之物，均為供被告2人犯罪所用之物，業據被告2人坦承在卷（見本院卷第88、157至158頁），自應依上開規定宣告沒收。
二、被告葉原鈞雖與被告龔子勛約定以3萬元之價格販售本案菸油，惟2人係約定待被告龔子勛將本案菸油販售予他人後，再以回帳之方式給予葉原鈞一情，業據被告龔子勛供承在卷（見軍偵卷第22頁），並有「xiaoxun1003」(即被告龔子勛)與帳號「yuanyuan_0601」(暱稱：「葉」，即被告葉原鈞)之IG對話紀錄擷圖(見偵二卷第25頁)在卷可查，足認被告葉原鈞尚未取得販售本案菸油之對價，並無犯罪所得，爰不予宣告沒收。
三、其餘扣案如附表編號8至12所示之物，並無證據證明與被告龔子勛本案犯行相關，宜由檢察官另為適法之處理，爰均不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭皓文提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊惠真
法 官 施吟蒨
法 官 施元明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君憶中 華 民 國 115 年 2 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 搜索地點：新北市樹林區俊英街160巷口，受搜索人：龔子勛（搜索時間：113年4月24日） 1 依托咪酯菸彈1顆 ⒈檢出依托咪酯成分 ⒉龔子勛販售之菸彈 2 OPPO 手機1支（含SIM卡1枚） ⒈IMEI1碼：000000000000000 ⒉IMEI2碼：000000000000000 ⒊門號：0000000000 ⒋供龔子勛與喬裝買家之員警聯繫使用 搜索地點：新北市○○區○○街00號3樓（D-8室），受搜索人：龔子勛（搜索時間：113年9月5日） 3 空菸彈1批 供龔子勛分裝販售使用。 4 空分裝瓶1批 5 磅秤1台 6 iPhone 15 手機（含SIM卡1枚） ⒈IMEI碼：000000000000000 ⒉門號：0000000000 ⒊供龔子勛張貼販毒訊息使用 7 SAMSUNG Galaxy A51手機（含SIM卡1枚） ⒈IMEI碼：000000000000000 ⒉門號：0000000000 ⒊供龔子勛與購毒者聯繫使用 8 神奇菸彈6顆 龔子勛所有，均與本案無關。 9 電子菸1組（已使用） 10 神奇菸彈2 顆（已使用） 11 菸油分裝瓶1 個（已使用） 12 菸彈（SP25 pro）3個 搜索地點：新北市○○區○○路000號4樓，受搜索人：葉原鈞（搜索時間：113年9月6日） 13 iPhone 13手機1支（含SIM卡1枚） ⒈IMEI碼：000000000000000 ⒉門號：0000000000 ⒊供葉原鈞與龔子勛聯繫使用