臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第839號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳志雄選任辯護人 王奕仁律師（法律扶助律師）被 告 李姿霖選任辯護人 史崇瑜律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17340號、第19805號），本院判決如下：
主 文吳志雄、李姿霖共同販賣第二級毒品未遂，吳志雄處有期徒刑貳年，李姿霖處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號一、二所示之第二級毒品均沒收銷燬，扣案如附表編號三、四所示之物均沒收。
事 實
一、吳志雄、李姿霖均明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品依托咪酯之犯意聯絡，各自使用如附表編號3、4所示行動電話為聯絡工具，先由吳志雄於民國114年2月6日某時，以通訊軟體LINE暱稱「鄉林恆美警衛」、微信暱稱「雄」等帳號，向蘇冠諭傳送欲販賣含有依托咪酯成分菸彈之訊息，嗣蘇冠諭與警方配合佯裝有意購買，與吳志雄約定以新臺幣（下同）8,000元之價格，交易含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈4顆，並相約在新北市板橋區縣○○道0段000號前交易。吳志雄遂指示李姿霖於114年3月19日20時許，前往上址與佯裝為買家之員警進行上開毒品交易，李姿霖將如附表編號1、2所示之物（以下合稱本案毒品）交給佯裝買家之員警後，員警旋即表明身分，當場逮捕李姿霖，並扣得本案毒品及如附表編號4所示之物，吳志雄、李姿霖之販賣毒品犯行因而未遂；員警再於114年3月28日7時14分許，持本院核發之搜索票至吳志雄位於新北市板橋區縣○○道0段000號4樓之住處進行搜索，而扣得如附表編號3所示之物。
二、案經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告吳志雄、李姿霖2人於警詢、偵訊及本院
審理時坦承不諱，核與證人蘇冠諭於警詢時證述之情節相符，並有員警職務報告、LINE及微信對話紀錄擷圖、案發現場照片、Messenger對話紀錄擷圖、臺北榮民總醫院114年4月24日北榮毒鑑字第AF717號毒品成分鑑定書（一）及（二）、微信語音對話內容譯文、案發現場扣案物照片、道路監視器錄影畫面翻拍照片（見新北地檢署114年度偵字第19805號卷第68頁正、背面、第77-88頁、114年度偵字第17340號卷第43頁、第45頁、第52頁）附卷及如附表所示之物扣案可稽，是被告2人之自白應與事實相符。
㈡再查，因販賣第二級毒品依托咪酯係違法行為，非可公然為
之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情、被查獲之風險等狀況而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告吳志雄、李姿霖均智識能力正常，亦曾有工作經驗（此據被告2人於本院審理時供述在卷，見本院卷第167頁），為有社會歷練經驗之人，對上情自不得諉為不知，且以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金）而言，若非有利可圖，被告2人豈會甘冒重刑之處罰，而從事本件販毒之行為，足見其等就本案犯行，主觀上均應具有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人上開販賣第二級毒品未遂
之犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告吳志雄、李姿霖所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其等販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕：
⒈被告2人已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂
犯，衡其犯罪情節及所生危害，較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉被告2人就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中
均自白犯罪（被告李姿霖於偵查中雖未明確對販賣第二級毒品未遂之罪名表示認罪，但已坦承有受被告吳志雄所託前往案發現場與買家交易依托咪酯菸彈及菸油，且自己可以因此拿到分紅等事實，堪認已就其本案構成販賣第二級毒品未遂之犯罪事實為自白），自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告2人所為雖違法不當，惟念其等販賣毒品之次數僅有1次
，欲販賣之毒品數量及金額非鉅，尚屬零星小額交易，且犯後均坦承犯行，態度良好，觀諸其等犯罪具體情節，惡性尚非重大不赦，以其等所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為10年以上有期徒刑，縱有前述法律減輕事由存在，減輕後之最低度刑（有期徒刑2年6月）與其等犯罪情節相較，仍屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與長期或大量販賣毒品之毒販之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般同情，顯有可堪憫恕之處，爰各依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
⒋被告吳志雄及其辯護人雖主張：被告吳志雄於偵查中有供出
上游黃柏崴致其遭起訴，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照）。經查，本院曾向新店分局函詢是否有因被告吳志雄之供述而查獲毒品上游「黃柏崴」之情形，經該局回覆稱：犯罪嫌疑人黃柏崴涉嫌毒品販賣部分，本分局已於114年7月15日以新北警店刑字第1144100268號刑事案件報告書移送新北地檢署偵辦在案等語，此有新店分局115年1月19日新北警店刑字第1153993910號函附卷可稽（見本院卷第125頁）。然由新店分局提供之上開黃柏崴刑事案件報告書、新北地檢署檢察官114年度偵字第23936號、第39679號起訴書（見本院卷第139-144頁、第149-156頁）觀之，黃柏崴係經警移送其涉嫌於「114年3月27日」販賣第二級毒品依托咪酯菸油1罐、菸彈2顆予被告吳志雄之案件，新北地檢署檢察官亦係就該案件提起公訴，該案件係發生在被告吳志雄本案犯行（114年3月19日）之後，故被告吳志雄本案販賣第二級毒品未遂犯行之毒品來源，尚與前揭黃柏崴為警查獲之案件無直接關聯，參諸前揭說明，被告吳志雄本案犯行尚難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而無從予以減輕或免除其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人貪圖不法利益，著手
販賣含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈、菸油予他人，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，惟念被告2人欲販賣之毒品數量及金額非鉅，犯後均已坦承犯行，態度良好，又被告2人間，被告吳志雄係處於主導地位，被告李姿霖為協助地位，兼衡其等智識程度、家庭生活經濟狀況、素行（此有被告2人之法院前案紀錄表在卷可參）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣被告李姿霖固請求宣告緩刑，然按未曾因故意犯罪受有期徒
刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，此觀刑法第74條第1項規定甚明。故凡在判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年度台非字第148號判決意旨參照）。查被告李姿霖前因公共危險案件（故意犯刑法第185條之3第1項第3款之尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具罪），經本院以115年度交簡字第15號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日，該案於115年2月25日確定，此有其法院前案紀錄表在卷可佐，被告李姿霖既於本案判決前有上述因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定之情事，揆諸前揭法條及說明，本案即不得為緩刑之宣告。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1、2所示之毒品，均係被告2人欲出售牟利之
第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號3、4所示之物，分別為被告吳志雄、李姿霖
所有且供本件犯罪所用之物，業據被告2人於本院審理時供述在卷（見本院卷第165-166頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
㈢至警方於114年3月19日20時26分許、同年月28日7時14分許，
在被告吳志雄位於新北市板橋區縣○○道0段000號4樓之住處搜索扣得之其他物品（扣案物之名稱、數量詳見新北地檢署114年度偵字第17340號卷第25頁、114年度偵字第19805號卷第31之1頁之扣押物品目錄表），被告吳志雄均供稱與本案犯行無關，公訴人亦未提出證據證明上開物品與被告2人本案犯行有關，故該等物品爰均不於本案中宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官張勝傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 吳宗航
法 官 陳佳妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附表：扣案物 編號 物品名稱、數量 備註 1 依托咪酯菸彈內含菸油1顆 1.鑑驗編號：AF717-03 2.驗前毛重5.6359公克 3.驗餘毛重5.5989公克 4.檢出第二級毒品依托咪酯成分 2 依托咪酯菸油1罐 1.鑑驗編號：AF717-04 2.驗前毛重5.9573公克（含塑膠罐重），淨重0.8838公克 3.驗餘淨重0.8453公克 4.檢出第二級毒品依托咪酯成分 3 iPhone 14行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告吳志雄所有，供其與被告李姿霖、毒品買家聯絡所用 4 iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告李姿霖所有，供其與被告吳志雄聯絡所用附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。