臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第940號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 洪碩聰
（現另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第9472號），本院判決如下：
主 文Ａ０３持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表編號1至11所示之物均沒收銷燬。
扣案如附表編號12至18所示之物均沒收。
犯罪事實
一、Ａ０３明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依托咪酯及甲基安非他命均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法均不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國113年12月某日間，在新北市之不詳地點，向真實姓名年籍不詳、自稱「吳順威」之成年人，購入扣案如附表所示逾量純質淨重之第一級毒品海洛因及第二級毒品依托咪酯、甲基安非他命而持有之。嗣Ａ０３於114年2月4日12時25分許，為警至新北市中和區之旅社臨檢（地址詳卷），經警徵得其同意，執行搜索而扣得上開毒品，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告Ａ０３以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序中表示：
請辯護人幫我回答等語，辯護人則於本院準備程序中表示：同意有證據能力等語（見本院卷第99至100頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問、審理時
供承不諱（見偵卷第9至14頁反面、112至115頁、123至124頁反面、313至314頁反面，本院卷第96至99、147頁），核與證人即同案被告陳柏勳於警詢、偵訊及本院訊問時證述之主要情節（見偵卷第16至21頁反面、106至108頁、116至117頁；下省略稱謂，逕稱姓名）、證人即同案共犯賴泓佑於警詢及偵訊時證述之主要情節（見偵卷第23至28頁反面、109至111頁；下省略稱謂，逕稱姓名）相符，並有自願受搜索同意書（見偵卷第29至31頁）、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及執行搜索、扣押在場人清冊、扣押物品收據（見偵卷第32至38頁）、警員職務報告（見偵卷第55頁）、現場照片、密錄器畫面擷取照片及扣案物照片（見偵卷第77至85頁）及如附表編號1至11備註欄所示之鑑定書（出處分別詳如附表編號1至11之備註欄所載）在卷可考，足認被告之任意性自白與犯罪事實欄所載之事實相符，應堪採信。
㈡起訴意旨固認被告係基於意圖販賣而持有如附表所示之第一
級毒品海洛因，及第二級毒品依托咪酯、甲基安非他命；另公訴檢察官主張被告係犯販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂等罪嫌。惟查：
⒈販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆
以持有毒品為其基本外觀事實。上開各罪之區別標準，在於行為人取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。倘行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。又持有毒品之原因本屬多端，而販賣毒品、意圖販賣而持有毒品等罪則屬重刑，故行為人主觀上究否基於販賣營利之意思而購入毒品，或持有當時有無販賣營利之意圖，及客觀上有無毒品交付行為，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。據此，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念，並足以認定單純持有毒品以外之客觀行為事實，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。起訴書固認被告遭查獲附表編號1至11所示毒品數量總計非少，而認被告主觀上係意圖販賣，然此一客觀事實，充其量僅能證明被告持有第一級、第二級毒品純質淨重達法定數量以上之犯行，而持有毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險，欲販賣營利。
⒉被告於本院審理時供稱：我主要是去認識陳柏勳的嘉義朋友
聊工程生意順便吸毒，但還沒開始吸就被抓了；我想說用毒品拉近關係談工程生意；我覺得請他們吃毒品會比較容易拿到他們的生意等語（見本院卷第98至99頁），固堪認被告主觀上具交付毒品之傾向，惟核其目的僅係取得交涉對象之好感等情感利益，據以進一步獲取工程生意之經濟利益，然被告能否取得工程生意，仍仰賴被告之個人談判能力、工程專業能力等項，故距經濟成果之取得實已介入上開與毒品無涉之因素，尚難遽認毒品及工程生意之經濟利益間，客觀上已存在對價關係，亦難據此認定被告主觀上存在販賣營利之意圖。
⒊遍觀被告、陳柏勳及賴泓佑扣案手機之數位證物勘察結果，
並未見有被告與陳柏勳、賴泓佑或他人，敘及毒品分裝、交易之相關對話紀錄等情，有新北市政府警察局中和分局114年4月15日新北警中刑字第1145263164號函（見偵卷第133頁）及新北市政府警察局114年3月31日數位證物勘察報告（見偵卷第144至301頁）在卷可考，已無何確實之證據足以推認被告主觀上存在販賣營利之意圖，及客觀上有何尋找毒品買家之著手行為。
⒋此外，陳柏勳於警詢、偵訊及本院訊問時證稱：我到現場才
知道被告有攜帶毒品；我看被告的袋子有煙桿，我就拿來用；我原本以為只有煙彈跟煙桿；警察來臨檢我才知道被告有帶這麼多毒品；被告只有這次要請我甲基安非他命，但還沒拿給我就被警察查獲等語（見偵卷第19、107、128頁反面），及賴泓佑於警詢及偵訊時證稱：後來看警察查扣那麼多毒品才知道是被告攜帶毒品前來；陳柏勳是我工程的下游；我跟被告當天才認識；可能是陳柏勳知道我有在吸食，所以才會找被告來；陳柏勳沒有說要一起施用毒品，我沒有預期旅社會出現毒品；當天的事情我很意外等語（見偵卷第26、109至111頁），互核上開陳柏勳、賴泓佑之證述情節，參以被告於偵訊時供稱：賴泓佑是嘉義來的，陳柏勳說要介紹賴泓佑給我認識，我看陳柏勳很累沒有睡覺，想說去查獲地點休息，我一進門不到3分鐘，警察就撞入，我們連吸食器都還沒組裝好，也還沒開始用；我沒有要賣他們，現場我們身上都沒有錢，現場也沒扣到錢，當時我想說陳柏勳帶嘉義的朋友上來，我想說帶過去臭屁一下；我將毒品放在袋子裡，他們可能會自己拿，但當天我們都還沒有用，警察就進來了；我有想要跟他們一起用，但還沒有施用就被查獲了等語（見偵卷第313頁反面至314頁，本院卷第147頁），佐以警員執行搜索，確實未在現場扣得現金等情，有新北市政府警察局中和分局扣押物品目錄表（見偵卷第33至35頁）在卷可憑，足徵被告主觀上雖有交付毒品供在場之陳柏勳、賴泓佑施用之傾向，陳柏勳主觀上亦有自被告取得毒品施用之期待，惟究非基於販賣營利之意圖，此觀警方查獲之現場未扣得現金，即可佐證，且被告與賴泓佑甫於查獲當日相識，上開數位證物勘察結果未發現被告與賴泓佑之對話紀錄，亦可相互印證此節，故堪認前揭被告供述、陳柏勳及賴泓佑證述之情節具可信性，被告所辯實非無稽，自難推斷被告主觀上具持有毒品而伺機販賣牟利之意圖，客觀上亦難認被告有何轉讓特定毒品及數量予他人之要約意思表示，遑論認定被告已著手販賣之行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯罪事實欄所載之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一
級毒品純質淨重十公克以上罪，及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
㈡起訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之
意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及公訴檢察官主張被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪等罪，均尚有未合（詳如前述），然因基本社會事實屬同一，並經本院於審理時告知被告全部犯罪事實及罪名，並予辨明之機會（見本院卷第97至102、135至136頁），無礙被告之防禦權行使，爰由本院變更起訴法條。
㈢被告同時購入而持有扣案如附表所示逾量純質淨重之第一級
毒品海洛因及第二級毒品依托咪酯、甲基安非他命，因而觸犯上開㈠之2罪，係想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。
㈣犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢及偵訊時固供稱：我於113年12月18日在三重區重安街70號B1，以新臺幣30萬元購買此次毒品；我都是向「吳順威」購買，他說一次買比較便宜等語（見偵卷第12頁反面、113至114頁），惟查，新北市政府警察局中和分局依被告供稱之上開線索，向被告所供稱之毒品來源「吳順威」之人，執行搜索、拘提均未查緝到案，臺灣新北地方檢察署亦未查獲「吳順威」之人等情，有新北市政府警察局中和分局115年1月21日新北警中刑字第1155174556號函文暨所附之警員職務報告（見本院卷第127至129頁）及臺灣新北地方檢察署115年1月16日Ａ０１永正114偵9472字第1159007133號函文（見本院卷第121頁）在卷可考，足見本案並無何因被告供述而查獲毒品來源正犯或共犯之情形，自無上開減刑寬典之適用。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害
之禁令，未經許可持有扣案如附表所示逾量純質淨重之第一級毒品海洛因，及第二級毒品依托咪酯、甲基安非他命，對個人健康及社會治安均形成毒品蔓延之潛在危險，所為應予非難；兼衡被告持有上開逾量第一級毒品及第二級毒品之動機，存在使毒品流通之傾向，參以其持有之第一級毒品數量已逾法定純質淨重之數倍，持有之第二級毒品數量更係逾法定純質淨重之數十倍，故其本案犯行實具相當之惡性，危害性亦甚高；併考量被告始終坦承本案犯行之犯後態度；復斟酌被告前案紀錄所徵之素行（見本院卷第23至43頁），暨其自敘為國中畢業之智識程度，已婚，育有1名未成年子女，入監後由其母親扶養，入監前從事工地工程包商之生活狀況（見本院卷第148頁）等一切情狀，本院綜合被告上揭各該犯情事由、個人情狀事由及毒品危害防制條例揭示之刑事政策考量，認應科以中度之宣告刑，始符被告之行為責任，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收之說明：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。刑法第38條第2項前段，毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。經查：
㈠扣案如附表編號1至11所示之物，分別檢出第一級毒品海洛因
及第二級毒品依托咪酯、甲基安非他命等情，有如附表編號1至11備註欄所載之鑑定書在卷可考，復因依現今鑑驗技術，仍難以將毒品自附著之物品完全析離，故應將毒品與所附著之物品視為一體，足見扣案如附表編號1至11所示之物，均為上開毒品危害防制條例所定之沒收銷燬標的。此外，本案查獲而扣案如附表編號1至11所示之物，與被告本案犯行均具直接關聯，爰依前揭規定，均諭知沒收銷燬。至鑑驗過程耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡扣案如附表編號12至18所示之物，均為被告所有，復為助益
被告購入及持有扣案如附表編號1至11所示毒品所用之犯罪工具，乃供被告本案犯行所用之物，非予沒收，即無從收犯罪預防之效果，具刑法上沒收重要性，爰依上開刑法犯罪物沒收規定，均諭知沒收。
㈢至起訴意旨固認應沒收本案扣得之第三級毒品愷他命1包，惟
查，此扣案物與被告本案犯行無何關聯，應由檢察官依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官鄭兆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 簡方毅
法 官 吳丁偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李承叡中 華 民 國 115 年 3 月 24 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重 10 公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重 5 公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重 5 公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
卷宗對照表：
卷宗名稱 卷宗略稱 114年度訴字第940號卷 本院卷 114年度偵字第9472號卷 偵卷附表：
編號 物品及數量 備註 1 粉末1包 （淨重49.97公克；驗餘淨重49.92公克；純質淨重43.34公克） ⑴檢出第一級毒品海洛因成分。 ⑵法務部調查局濫用藥物實驗室114年5月28日調科壹字第11423912250號鑑定書（見偵卷第344頁）。 2 白色晶體2包 （總淨重582.06公克；驗餘總淨重581.97公克；總純質淨重459.82公克） ⑴檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年3月20日刑理字第1146033936號鑑定書（見偵卷第136頁）。 3 白色或透明晶體1包 （淨重17.1674公克；驗餘淨重17.0792公克；純質淨重12.0687公克） ⑴檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ⑵臺北榮民醫院114年3月12日北榮毒鑑字第AE643-Q號毒品純度鑑定書㈠（見偵卷第141頁）。 4 白色或透明晶體1包 （淨重0.5348公克；驗餘淨重0.5023公克；純質淨重0.3824公克） ⑴檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ⑵臺北榮民醫院114年3月12日北榮毒鑑字第AE643-Q號毒品純度鑑定書㈡（見偵卷第142頁）。 5 白色或透明晶體1包 （淨重1.2820公克；驗餘淨重1.2476公克；純質淨重0.8987公克） ⑴檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ⑵臺北榮民醫院114年3月12日北榮毒鑑字第AE643-Q號毒品純度鑑定書㈡（見偵卷第142頁）。 6 白色或透明晶體1包 （淨重5.1329公克；驗餘淨重5.0929公克；純質淨重3.6084公克） ⑴檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ⑵臺北榮民醫院114年3月12日北榮毒鑑字第AE643-Q號毒品純度鑑定書㈢（見偵卷第143頁）。 7 透明黏稠液體及白色結晶1罐 （淨重37.88公克；驗餘淨重37.53公克；純質淨重3.40公克） ⑴檢出第二級毒品依托咪酯成分。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年6月2日刑理字第1146068887號鑑定書（見偵卷第347頁）。 8 透明黏稠液體及微量白色結晶1罐 （淨重3.90公克；驗餘淨重3.52公克；純質淨重0.19公克） ⑴檢出第二級毒品依托咪酯成分。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年6月2日刑理字第1146068887號鑑定書（見偵卷第347頁）。 9 透明黏稠液體1罐 （淨重1.54公克；驗餘淨重1.21公克） ⑴檢出微量第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分。 ⑵內政部警政署刑事警察局114年6月2日刑理字第1146068887號鑑定書（見偵卷第347頁）。 10 煙彈1顆 （含袋及標籤毛重5.5543公克） ⑴檢出第二級毒品依托咪酯成分。 ⑵臺北榮民醫院114年2月21日北榮毒鑑字第AE711號毒品成分鑑定書㈠（見偵卷第138頁）。 11 電子煙彈1顆 （含加熱器、塑膠袋及標籤毛重62.4287公克） ⑴檢出第二級毒品依托咪酯成分。 ⑵臺北榮民醫院114年2月21日北榮毒鑑字第AE711號毒品成分鑑定書㈡（見偵卷第138頁反面）。 12 電子菸主機2個 ⑴扣押物品目錄表（見偵卷第33頁）。 ⑵扣押物品清單（見本院卷第62頁）。 13 電子磅秤1個 ⑴扣押物品目錄表（見偵卷第34頁）。 ⑵扣押物品清單（見本院卷第62頁）。 14 分裝吸管1個 ⑴扣押物品目錄表（見偵卷第34頁）。 ⑵扣押物品清單（見本院卷第62頁）。 15 1號夾鏈袋1包 ⑴扣押物品目錄表（見偵卷第34頁）。 ⑵扣押物品清單（見本院卷第62頁）。 16 空菸彈1袋 ⑴扣押物品目錄表（見偵卷第34頁）。 ⑵扣押物品清單（見本院卷第62頁）。 17 iPhone XS手機1支（含SIM卡1張） 【IMEI：000000000000000；IMEI2：000000000000000；門號：0000000000】 ⑴扣押物品目錄表（見偵卷第34頁）。 ⑵扣押物品清單（見本院卷第63頁）。 ⑶新北市政府警察局114年3月31日數位證物勘察報告（見偵卷第145頁反面至146頁反面）。 18 Galaxy A15手機1支（含SIM卡1張） 【IMEI：000000000000000；IMEI2：000000000000000；門號：0000000000】 ⑴扣押物品目錄表（見偵卷第34頁）。 ⑵扣押物品清單（見本院卷第63頁）。 ⑶新北市政府警察局114年3月31日數位證物勘察報告（見偵卷第147頁）。