臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第962號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡晌午指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第20887號），本院判決如下：
主 文Ａ０６犯以他法使少年自行拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表一所示之物沒收。
事 實Ａ０６為成年人，使用社群軟體FACEBOOK（下稱臉書）暱稱「XinYang」、通訊軟體LINE（下稱LINE）帳號「extinction1311」、暱稱「無聊打電話找我」，於民國112年7月24日前某時，經由臉書及LINE結識代號AD000-Z000000000號之女子（真實姓名、年籍資料詳卷，民國000年00月生，於後述案發時為年滿12歲、未滿18歲之少年，下稱A女），詎其明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於以他法使少年自行拍攝性影像之犯意，於112年12月16日13時36分許起至同日16時46分許止，在不詳地點，以其所有、如附表一所示行動電話連上網際網路後，以LINE向斯時位於新北市中和區住處（地址詳卷）之A女傳送如附表二所示之文字訊息，要求A女傳送與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影像供Ａ０６觀覽，以此方式以他法使A女自行拍攝性影像，惟因A女未配合拍攝而不遂。
理 由
一、按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。查本案被告Ａ０６所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之以他法使少年自行拍攝性影像未遂罪，核屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，為避免被害人身分遭揭露，關於告訴人A女及其母親之真實姓名、年籍等足資識別其等身分之資訊，依上開規定均分別以代號稱呼或註明參照卷內事證，以符合上開法條關於被害人資料保密之要求，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告Ａ０６固坦承知悉告訴人為12歲以上、未滿18歲之少年，並有傳送如附表二所示之文字訊息予告訴人之事實，惟矢口否認有何以他法使少年自行拍攝性影像未遂之犯行，辯稱：伊一開始是跟告訴人的朋友吵架，後來該友人創設網路群組並把告訴人加入，伊在群組中得知告訴人曾因被騙拍裸照，故以此為告訴人弱點，目的只是要揭告訴人傷疤及讓告訴人惱羞成怒，伊知道根本要不到告訴人裸照，故沒有主觀犯意云云；辯護人則為被告辯護稱：依卷內對話紀錄可知被告與告訴人於112年7月間即曾因相同事由不斷發生爭執，然告訴人始終沒有提供性影像之意，被告本件所為僅是在激怒告訴人，並無主觀犯意等語。經查：
(一)被告於112年7月24日前某時，透過網路認識告訴人，並以LINE暱稱「無聊打電話找我」自112年12月16日13時36分許起自同日16時46分許止，傳送如附表二所示之文字訊息予告訴人，並明知其於傳送上開文字訊息時，告訴人為12歲以上、未滿18歲之少年等事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院準備程序暨審理時自承在卷，核與證人即告訴人於警詢時及偵查中、證人即代號AD000-Z000000000B之人（告訴人之母親）與證人B女（告訴人之友人）於偵查中證述之情節相符，並有被告與告訴人間LINE對話紀錄、告訴人與B女間LINE對話紀錄及新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局數位證物勘察報告暨扣案如附表一所示行動電話等證據資料可憑，足認被告此部分具任意性且不利於己之供述，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
(二)被告雖以前詞置辯，惟其既知悉告訴人係12歲以上、未滿18歲之少年，且並自承得知告訴人曾遭騙拍裸照之情等語，已足見其對於所傳送如附表二所示文字訊息之內容係促使少年自行拍攝性影像之情，至為明確。又參以被告與告訴人之LINE對話內容，被告多次以「你給我看」、「回去給我」「你給我看會死喔」等類似文字內容，不斷要求A女傳送其裸照，期間告訴人已多次明確表示拒絕，被告仍不斷傳送類似訊息，足見被告主觀上顯係因認為告訴人前已有拍攝此類照片之情，復以為告訴人年少缺乏歷練與社會經驗，方欲以不斷索求之方式，欲使告訴人同意自行拍攝性影像而為本案犯行，以達其欲取得告訴人性影像之本意，主觀上已有使少年自行拍攝性影像之犯意，彰彰甚明，被告徒以係欲以此告訴人弱點，要揭告訴人傷疤及讓告訴人惱羞成怒云云，顯與常情不符，難以憑採。況倘依被告所辯，其確係欲以告訴人遭騙拍裸照之弱點而激怒告訴人，衡情當係執過往發生之事實用以刺激告訴人，焉有一再要求告訴人拍攝裸照，卻絲毫未有其他挑釁或爭吵之言詞之理。此外，縱被告所述上情為真，充其量亦僅為其動機為何之問題，然其既如附表二所示文字訊息知悉內容為何，則於發出該等文字訊息之時，當已知悉將可能因此取得告訴人之性影像，主觀上已然具有本案使少年自行拍攝性影像之犯意，至為灼然。
(三)從而，被告前揭所辯，核與本案事證所彰顯之事實不符，顯係臨訟卸責之辭，難以採信。綜上所述，本件事證明確，被告本案以他法使少年自行拍攝性影像未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於113年8月7日修正公布施行，並自同年月9日起生效。修正前該項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，是修正後規定係增列使兒童或少年無故重製性影像等物品之處罰態樣，與本件之論罪科刑無涉，並無有利或不利之情形，自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。
(二)次按刑法所稱之「性影像」，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為；二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位；三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為；四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8款定有明文。被告以上開方式，持行動電話向告訴人要求自行拍攝裸露身體之影片，衡諸一般社會觀念，上開影片如予以拍攝，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，且令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，核屬性影像無訛。
(三)又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。再刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院108年台上字第174號判決意旨參照）。查告訴人於案發時為年滿12歲、未滿18歲之少年，業如前述；而被告為00年0月0日生，於本案行為時（112年12月16日）為年滿18歲之成年人。從而，本件被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之以他法使少年自行拍攝性影像未遂罪，係針對被害人為少年所設之特別處罰規定，故本案被告就該罪無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，併予敘明。
(四)再按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所謂之「引誘」，係指原無製造猥褻行為圖畫、照片等物品之人，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者。公訴意旨認本案被告所為，應屬「引誘」告訴人「被拍攝」猥褻行為照片，然依卷內證據觀之，雖係被告主動要求告訴人自行拍攝，然並未見被告有以利益或條件誘使告訴人以自拍方式拍攝客觀上足以引起性慾或羞恥之影像，被告僅係主動持續要求告訴人為之，其所為尚與「引誘」有間，而應屬該罪構成要件所示「以他法」之要求行為，公訴意旨容有誤會，然因本案應適用之法條及刑罰均同一，僅係行為態樣略有不同，故尚無庸變更起訴法條。
(五)核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之以他法使少年自行拍攝性影像未遂罪。被告多次發送訊息予告訴人，係基於單一之以他法使少年自行拍攝性影像之犯意，係於密接時間內以相同方式所為，其各舉動乃於密切接近之時間內實施且侵害同一法益，依一般社會健全觀念，各該舉動獨立性極為薄弱，尚難以強行分開，應視為數個使少年自行拍攝性影像舉動之接續施行，以包括之一行為評價為合理，而屬接續犯，僅成立單純一罪。
四、科刑及沒收：
(一)被告已著手以他法使兒童自行拍攝性影像之犯行，惟因告訴人最終並未自行拍攝性影像而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
(二)爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知告訴人案發時為年滿12歲、未滿18歲之少年，身心發展尚未健全，為逞一己私慾，不斷要求使告訴人自行拍攝性影像，對於告訴人之身心健全成長及人格發展均生不良影響，所為實屬不當，衡以被告犯後僅承認客觀犯罪行為，對於主觀犯意則始終否認，於量刑上無從為有利被告之審酌，及告訴人無意願與被告進行調解等情，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及前科素行，暨被告於審理時所陳述之教育程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(三)扣案如附表一所示行動電話1支係被告所有，供本案所用之物乙節，業經其供承在卷（見本院114年度訴字第962號卷第72頁），並有前揭對話紀錄可憑，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０３偵查起訴，由檢察官張詠涵到庭執行公訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 鄧煜祥
法 官 溫家緯
法 官 林建良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王與瑄中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表一：
編號 物品名稱 性質 1 廠牌SAMSUNG、型號GALAXY A53行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000 ，含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。 Ａ０６所有，為本案性影像之附著物，亦為其拍攝少年性影像之工具。附表二：
編號 對話時間 （112年12月16日） 被告傳送內容 1 13時36分 你有沒有不小心看到我的ㄐ 2 13時38分 有吧… 3 13時40分 那你會介意被看嗎 4 13時44分 你根本不介意 在給我看一次 5 14時39分 那你幹嘛看我的 你介意什麼 介意怎樣 6 14時52分 你給我看 回去給我 7 14時54分 你給我會死喔 你給別人澀都可以 8 14時56分 你給我看 會死嗎 9 14時57分 反正你都露過了 很黑 我要看 10 14時58分 你回去給我看 就好了 我看回來就可以了 11 15時50分 你回去給我看 我們扯平 12 16時31分 能不能回去給我 13 16時43分 給我 14 16時44分 都被看過了 15 16時44分 你之前給我看的 你現在根本破了 怕被看出來喔