臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第973號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 王柏祐
（現在新竹縣關西○○00000○○○之單位服役中）選任辯護人 吳典哲律師（法扶律師）被 告 陳修遠
（現另案在法務部矯正署敦品中學感化教育中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第14019、16045號），本院判決如下：
主 文王柏祐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得現金新臺幣伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表一所示之手機沒收之。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬。
陳修遠成年人故意對少年犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王柏祐、陳修遠均明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：
㈠陳修遠明知代號AD000-A114124號（民國000年00月生，真實
姓名詳卷，下稱A女）、AD000-A114125號（00年00月生，真實姓名詳卷，下稱B女）均係未成年人，緣陳修遠以社群軟體Instagram（下稱Instagram）視訊通話功能向A女及B女表示伊有認識以較便宜之價格販賣第二級毒品依托咪酯煙彈之賣家，A女及B女遂向陳修遠表示欲購買煙彈，陳修遠即基於成年人對未成年人犯幫助施用第二級毒品之犯意，於114年2月24日21時29分前之某時，搭乘計程車前往與A女及B女會合，取得B女交付之新臺幣（下同）4,000元購毒資金，偕同A女及B女前往購毒，並於114年2月24日21時29分前之某時，以通訊軟體Telegram（下稱Telegram）或Instagram聯繫王柏祐購買第二級毒品依托咪酯煙彈事宜，王柏祐即基於販賣第二級毒品之犯意，與陳修遠約定以依托咪酯煙彈每顆1,800元之價格，交易依托咪酯煙彈2顆，並相約在新北市土城區學成路40巷內之美麗宏國社區前完成交易，王柏祐復於114年2月24日21時29分許，在上開交易地點，交付依托咪酯煙彈2顆予陳修遠，陳修遠則交付現金4,000元予王柏祐找零400元。上揭交易完成後，陳修遠返回計程車內與A女及B女會合，交付前開購得之依托咪酯煙彈予A女及B女施用，並返還找零400元，以此方式幫助A女及B女施用第二級毒品依托咪酯。嗣陳修遠偕同A女及B女前往旅館投宿，B女之母因聯繫B女無著，報警協尋，經警於114年2月25日14時50分許前往址設新北市中和區之汽車旅館尋獲A女及B女，並徵得陳修遠同意搜索後執行搜索，扣得如附表二所示之物。
㈡王柏祐基於販賣第二級毒品之犯意，於114年2月25日0時20分
許，以Telegram暱稱「N」與陳修遠聯繫，同意以依托咪酯煙彈每顆1,800元之價格，交易托咪酯煙彈1顆，並相約在新北市土城區青雲路附近完成交易，王柏祐復於同日1時7分許，在上開交易地點，交付依托咪酯煙彈1顆予陳修遠，陳修遠則交付現金1,800元予王柏祐完成交易。嗣經警於114年3月9日14時40分許，持搜索票至新北市土城區（地址詳卷）之王柏祐居所執行搜索，並扣得如附表一所示之手機。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告陳修遠、王柏祐以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告陳修遠於本院準備程序中表示：同意有證據能力等語（見本院卷第104頁）；被告王柏祐於本院準備程序中表示：請辯護人幫我回答等語，其辯護人則表示：同意有證據能力等語（見本院卷第105頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告王柏祐部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告王柏祐於警詢、偵訊及本院審理時
坦承不諱（見偵16045卷第13至15、17至23、25至28、165至170頁，本院卷第103、166頁），核與證人即同案被告陳修遠於警詢、偵訊時證述之情節（見偵16045卷第35至45、49至55、153至158、207至221、239至241頁，偵14019彌封卷第55至57頁，偵14019卷第145至147頁）、證人A女於警詢及偵訊時證述之情節（見偵16045彌封卷第23頁，偵14019卷第122頁）、證人B女於警詢及偵訊時證述之情節（見偵16045彌封卷第13頁，偵14019卷第134頁）相符，並有本院114年聲搜字638號搜索票（見偵16045卷第93頁）、新北市政府警察局中和分局114年3月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵16045卷第101至103頁）、密錄器畫面擷取照片（見偵16045卷第113至114頁）、監視器畫面擷取照片（見偵16045卷第115至122頁）、新北市政府警察局中和分局114年2月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵14019卷第47至49頁）、被告王柏祐與被告陳修遠之Instagram、Telegram對話紀錄擷取照片（見偵16045彌封卷第47至48、52頁）、扣案如附表二所示之物之秤重及初步篩檢照片（見偵14019卷第75至77頁）及臺北榮民總醫院114年3月13日北榮毒鑑字第AF066號毒品成分鑑定書（見偵14019卷第107頁）在卷可憑，且有如附表所示一之手機、如附表二所示之物扣案可佐，足認被告王柏祐之任意性自白與事實相符，應堪採信。
⒉我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告王柏祐分別於犯罪事實欄所載之時、地，販賣依托咪酯煙彈2顆、1顆，並向被告陳修遠收取價金3,600元、1,800元，而分別獲利1,200元、600元，業據被告王柏祐於偵訊時供述明確（見偵16045卷第166至168頁），均有相當之利潤可圖，堪信被告王柏祐所述為真實可採，其主觀上確有圖利之意思，堪予認定。
⒊綜上所述，本案事證明確，被告王柏祐前揭犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
㈡被告陳修遠部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告陳修遠於警詢、偵訊及本院審理時
坦承不諱（見偵16045卷第35至45、49至55、153至158、207至221、239至241頁，偵14019彌封卷第55至57頁，偵14019卷第145至147頁，本院卷第103、166頁），核與證人即同案被告王柏祐於警詢、偵訊時供述之情節（見偵16045卷第13至15、17至23、25至28、165至170頁）、證人A女於警詢及偵訊時證述之情節（見偵16045卷第65至73頁，偵16045彌封卷第19至26頁，偵14019卷第121至130頁）、證人B女於警詢及偵訊時證述之情節（見偵16045卷第57至63頁，偵16045彌封卷第9至16頁，偵14019卷第133至142頁）相符，並有警員職務報告（見偵14019卷第51頁）、數位證物勘察採證同意書（見偵16045彌封卷第44至46頁）、被告陳修遠與證人A女、B女之Instagram對話紀錄翻拍照片（見偵16045彌封卷第54至62頁）、自願受搜索同意書（見偵14019卷第57頁）、新北市政府警察局中和分局114年2月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵14019卷第47至49頁）、被告王柏祐與被告陳修遠之Instagram、Telegram對話紀錄擷取照片（見偵16045彌封卷第47至48、52頁）、扣案如附表二所示之物之秤重及初步篩檢照片（見偵14019卷第75至77頁）及臺北榮民總醫院114年3月13日北榮毒鑑字第AF066號毒品成分鑑定書（見偵14019卷第107頁）在卷可憑，且有如附表二所示之物扣案可佐，足認被告陳修遠之任意性自白與事實相符，應堪採信。
⒉綜上所述，本案事證明確，被告陳修遠前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二
級毒品，依法不得販賣、施用及持有。是核被告王柏祐所為，就犯罪事實一、㈠、㈡均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告陳修遠所為，就犯罪事實一、㈠，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第30條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項之成年人故意對少年犯幫助施用第二級毒品罪。被告王柏祐意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收；被告陳修遠持有第二級毒品之低度行為，為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告陳修遠以代購依托咪酯煙彈之一行為，同時幫助A女及B
女施用第二級毒品依托咪酯，因而分別該當成年人故意對少年犯幫助施用第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一情節較重之成年人故意對少年犯幫助施用第二級毒品罪論處。
㈢被告王柏祐所為2次販賣第二級毒品犯行之毒品交易時間、地
點均屬明確可分，又係經被告王柏祐與被告陳修遠分次磋商購毒事宜所促成，故堪認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人主張應論以接續犯，非屬可採。㈣刑之加重、減輕規定適用之說明：
⒈被告王柏祐部分：
⑴犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告王柏祐於偵查中及審判中始終坦承2次販賣第二級毒品犯行，均符合前揭減刑寬典之要件，應予減輕其刑。
⑵犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告王柏祐於警詢時供稱：依托咪酯煙彈係向Instagram暱稱「ting95_1003」之人購買；Instagram暱稱「ting95_1003」之人為賴冠婷等語（見偵16045卷第26至32頁），固供出本案依托咪酯煙彈來源為賴冠婷，惟查，本院就本案依托咪酯煙彈之溯源情形，函詢新北市政府警察局中和分局及臺灣新北地方檢察署，新北市政府警察局中和分局函覆略以：因賴冠婷之居住處所及周邊無監視器設備致無法調閱雙方接觸買賣毒品情形，且被告王柏祐之扣案手機內與賴冠婷有關買賣毒品之對話紀錄為本分局查獲前已刪除，故礙難追查賴冠婷涉嫌販賣毒品情形等節；臺灣新北地方檢察署函覆則以：本件追查上游部分交予承辦員警處理，經警回報，查無賴冠婷販賣毒品與被告王柏祐之事實等節，有新北市政府警察局中和分局114年10月7日新北警中刑字第1145330979號函暨所附之警員職務報告（見本院卷第63至65頁）及臺灣新北地方檢察署114年10月17日Ａ０１永器114偵14019字第1149133124號函（見本院卷第69頁）在卷可考，足見調查或偵查犯罪機關未查獲被告王柏祐供出之本案依托咪酯煙彈來源正犯，與前開減刑寬典之要件未合，自無適用。辯護人主張適用前開減刑寬典，核屬無據。
⑶刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，並以被告之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，為適用之要件。考量被告王柏祐於短時間內即販賣依托咪酯煙彈2次、各次販賣數量及獲利狀況等犯罪情節，量處依法輕後之最低度刑期尚非妥適，依前開說明，即與刑法第59條規定之要件未合，無該規定之適用。辯護人主張適用刑法第59條規定，亦屬無據。
⒉被告陳修遠部分：
⑴被告陳修遠所為成年人故意對少年犯幫助施用第二級毒品罪
，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
⑵被告陳修遠基於成年人對少年犯幫助施用第二級毒品之故意
，為施用第二級毒品罪構成要件以外之行為，屬幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
⑶被告陳修遠於警詢及偵訊時供出本案依托咪酯煙彈係向被告
王柏祐購買，因而經警持檢察官拘票及本院搜索票執行拘提及搜索查獲被告王柏祐等情，業據被告陳修遠於警詢及偵訊時供述明確（見偵16045卷第37至38、208頁，偵14019彌封卷第56頁），並有新北市政府警察局中和分局114年3月10日新北警中刑字第1145268176號刑事案件報告書（見偵16045卷第3至6頁）在卷可憑，足見被告陳修遠供出本案依托咪酯煙彈來源之正犯，因而查獲被告王柏祐，符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬典之要件。然考量被告陳修遠幫助施用第二級毒品之對象為未成年人，且人數達2人等犯罪情節，不宜採取免除其刑之法律效果，僅予減輕其刑。
⑷被告陳修遠有上開數種刑之加重、減輕規定適用，應依刑法第70條、第71條第1項等規定，先加後減並遞減之。
㈤量刑之說明：
⒈被告王柏祐部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王柏祐不思循正當途徑獲取財物，竟為一己之私利，販賣第二級毒品依托咪酯圖利，助長第二級毒品依托咪酯在我國社會蔓延、毒害國民，法治觀念顯然薄弱，所為均應嚴予非難；兼衡被告王柏祐販賣第二級毒品依托咪酯2次之對象為同一人、交易數量非鉅及獲利狀況等犯罪情節及犯罪所生之危害程度；併考量被告王柏祐始終坦承2次販賣第二級毒品犯行之犯後態度；復斟酌被告無何前科紀錄（見本院卷第23頁），暨其自敘專科肄業之智識程度，未婚，無須扶養他人，現在部隊服役中之生活狀況（見本院卷第168頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
⒉被告陳修遠部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳修遠明知A女及B女為未成年人，身體及價值觀念均仍在發育及形塑階段，猶協助A女及B女購買依托咪酯煙彈，幫助A女及B女施用第二級毒品依托咪酯，影響A女及B女之身心發展，所為應予非難；兼衡被告陳修遠幫助A女及B女施用第二級毒品依托咪酯之數量等犯罪情節及危害程度；併考量被告陳修遠始終坦承犯行之犯後態度；復斟酌被告陳修遠無何前科紀錄（見本院卷第23頁），暨其自敘高中在學之智識程度，未婚，無須扶養他人，進入敦品中學前從事工地工人之生活狀況（見本院卷第168頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥定應執行刑之說明：
被告王柏祐本案所受宣告之2次販賣第二級毒品罪刑，均屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項前段規定，應併合處罰。茲審酌被告王柏祐所犯上開2罪之罪質、犯罪形態及犯罪情節均相同，犯罪時間亦屬密接，故責任非難之重複程度較高；兼衡被告王柏祐所犯上開2罪，均係侵害毒品危害防制公益，具法益侵害之加重效應；併考量被告王柏祐所犯上開2罪，呈現之犯罪傾向、人格素行及反社會性；復斟酌被告王柏祐現年18歲之日後更生可塑性、刑罰嚇阻犯罪之一般預防功能、刑罰教化與痛苦之邊際效應及收矯治教化之效所必要之程度，暨合併定應執行刑之內、外部界限等一切情狀，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收之說明：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項、第3項及第4項分別定有明文。又我國實務一貫見解，係採相對總額原則，即犯罪行為人所為與不法行為相關之支出，於沒收範圍審查時應否列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得（例如販賣毒品而取得之全部價金），其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除（例如前開案例中買入毒品之全部支出）。反之，若交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出（憲法法庭111年憲判字第18號【沒收犯罪所得規定溯及既往案】理由欄第62段意旨參照）。經查，被告王柏祐分別販賣依托咪酯煙彈2顆、1顆予被告陳修遠，因而各獲致現金3,600元、1,800元，總計現金5,400元，為本院認定如前，雖未據扣案，惟依上開規定及說明，屬被告王柏祐2次販賣第二級毒品犯行之違法行為所得，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二
級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。經查：
⒈扣案如附表二所示之煙彈經送鑑定後，均檢出第二級毒品依
托咪酯成分等情，有如附表二備註欄所示之毒品成分鑑定書在卷可考，復因依現今鑑驗技術，仍難以將毒品自附著之物品完全析離，故應將毒品與所附著之物品視為一體，足見扣案如附表二所示之煙彈，均為毒品危害防制條例第18條第1項前段之沒收銷燬標的，且與被告王柏祐販賣第二級毒品犯行及被告陳修遠成年人故意對少年犯幫助施用第二級毒品犯行均具一定關聯，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬。此外，扣案如附表二所示之煙彈亦涉及A女、B女施用毒品案件，倘扣案如附表二所示之煙彈已於前開另案裁判中諭知沒收銷燬，亦僅須執行檢察官本於避免重複執行沒收之精神，合併執行其一即可。至送驗耗損之毒品，因已不復存在，爰不予宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表一所示之手機，係被告王柏祐本案與被告陳修遠
聯繫交易毒品事宜使用等情，業據被告王柏祐於本院審理時供述明確（見本院卷第158頁），足見上開手機為供被告王柏祐本案販賣第二級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官鄭兆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 簡方毅
法 官 吳丁偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳修宏中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1,500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 150 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
卷宗對照表：
卷宗名稱 卷宗略稱 114年度訴字第973號卷 本院卷 114年度偵字第16045號卷 偵16045卷 114年度偵字第14019號卷 偵14019卷附表一：
物品及數量 備註 iPhone手機1支 （含SIM卡） IMEI：000000000000000 門號：0000000000附表二：
物品及數量 備註 煙彈2顆 （含標籤總毛重8.4440公克） ⒈均檢出含有第二級毒品依托咪酯成分 ⒉臺北榮民總醫院114年3月13日北榮毒鑑字第AF066號毒品成分鑑定書（見偵14019卷第107頁）