臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第902號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林恩晨指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第13930號），本院判決如下：
主 文林恩晨犯如附表三編號1至2所示之罪，各處如附表三編號1至2所示之刑及沒收，應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、林恩晨（通訊軟體Telegram暱稱「賴皮鱈魚」）明知依托咪酯（Etomidate）為毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1至2所示時間、地點，以附表一編號1至2所列價格，販賣如附表一編號1至2所載數量之依托咪酯菸彈予鄭采緹（Telegram暱稱「（兩隻雞的圖案）」，所犯販賣第二級毒品罪，業經本院以114年度訴字第627號判處罪刑），由鄭采緹將購得之依托咪酯電子菸彈販售予他人後，再將獲取之價金回帳予林恩晨。嗣警方因查緝鄭采緹之配偶楊為杰，而於民國114年2月27日11時40分許前往鄭采緹位於新北市○○區○○路0段000巷0號之住處，在上址1樓見林恩晨下樓且形跡可疑，遂趨前盤查，林恩晨在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其上開販賣第二級毒品之犯行前，即主動交付如附表二編號1至3所示之物與警方查扣，並坦承其甫至該址5樓販賣依托咪酯菸彈予鄭采緹，警方隨即前往鄭采緹上址住處進行查緝，經鄭采緹應門並徵得其同意受搜索後，於同（27）日13時許，在該址扣得附表二編號4至5所示之物。林恩晨於同日製作警詢筆錄時，向員警承認販賣第二級毒品之犯罪，而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局信義分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決以下援引之被告林恩晨以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人明知此情，而均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。
㈡至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公
務員因達背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，俱應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱，核與證人鄭采緹於警詢及偵查中之證述大致相符（見114年度偵字第13930號卷【下稱偵卷】第15至20頁），且有被告扣案iPhone手機翻拍照片、搜索現場手繪圖各1份；證人鄭采緹扣案iPhone手機翻拍照片、監視器錄影畫面截圖及車行軌跡各1份；臺北榮民總醫院114年4月7日北榮毒鑑字第AF389號、第AF387號毒品成分鑑定書1份、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局疑似毒品初步篩檢表、現場照片各2份在卷可稽（見偵卷第23至26頁、第28至31頁、第35至44頁、第65至66頁），復有如附表二編號3至5所示之物扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告前揭交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。況被告自承其係固定以6,500元之價格向蘇廷毅購入依托咪酯菸彈5顆（每顆1,300元），而均以每顆1,500元之價格販售予鄭采緹乙情（見偵卷第9頁、第13頁反面），足認被告本件販賣第二級毒品之行為，確有從中營利之意圖，殆無疑義。
㈢綜上所述，被告前揭販賣第二級毒品之犯行皆事證明確，俱
應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名與罪數：
核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又其各次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，皆應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開2罪，在時間上可明白區辨，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡刑之減輕事由：⒈刑法第62條：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，而所謂『發覺』，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號刑事判例意旨參照）。查本件係警方因查緝鄭采緹之配偶楊為杰，而於114年2月27日11時40分許前往鄭采緹上址住處，在該址1樓見被告下樓且形跡可疑，遂趨前盤查，被告乃主動交付如附表二編號1至3所示之物與警方查扣，並坦承其甫至該址5樓販賣依托咪酯菸彈予鄭采緹之犯行等情，有被告114年2月27日警詢筆錄、新北市政府警察局海山分局114年10月28日新北警海刑字第1143962237號函及檢附之職務報告各1份在卷可佐（見偵卷第7至10頁，本院卷第65至67頁）。是本件員警於盤查被告前，並未持任何搜索票或拘票，亦無任何情資顯示被告遭通緝或有何持有、販賣毒品之跡證，員警無法單由盤查或目視而知悉被告持有、販賣毒品之犯罪事實存在，亦無確切根據得為合理之懷疑，則被告於員警進行盤查之際，自行將如附表二編號1至3所示之物交由員警扣案，並於製作警詢筆錄時，坦承上開販賣第二級毒品之犯罪，且願接受裁判，符合自首之要件。再綜觀卷內事證所示，被告於警詢時自行供承本件犯罪事實，顯非出於外在情勢所迫而自首，又遍查卷內所有事證資料，亦無何積極證據可認其於上開自首之際，即有再犯其他犯罪之謀議或意欲，而係基於預期邀獲減刑寬典之狡黠不正心態為自首，是本院認被告本件犯行，允均宜依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於警詢、偵查及本院審理時，均坦承有本件販賣第二級毒品之犯行（見偵卷第7至10頁、第15至17頁、第55至57頁，本院114年度訴字第902號卷【下稱本院卷】第135頁、第183至185頁），皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
被告於為警查獲後，供出本案毒品來源係「蘇廷毅」，並依警方提供之指認犯罪嫌疑人紀錄表明確指出編號4之男子即為蘇廷毅，嗣員警依被告提供之情資查獲蘇廷毅到案，並經臺灣新北地方檢察署檢察官就蘇廷毅販賣依托咪酯菸彈予被告之犯行，以114年度偵字第22482號提起公訴等情，有被告114年2月27日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、前揭起訴書各1份可佐（見偵卷第8頁、第11至13頁，本院卷第55至59頁），足認被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即蘇廷毅之事實，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。該條項固規定減輕或免除其刑，惟綜合考量被告之犯罪情節、所生危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫程度等情狀，認尚不足以免除其刑，故就其所為本案販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，俱依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且因該條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書，其減輕得減至3分之2，並按刑法第71條第2項規定，與上開自首、偵審自白之減刑事由依法更遞減之。
㈢量刑及定應執行刑：
⒈爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社
會秩序皆有所戕害，竟販賣依托咪酯以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；兼衡其素行（見卷附被告之法院前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第184頁），暨其各次犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡，及於犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表三編號1、2所示之刑，併綜合斟酌被告各罪犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等情況，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
⒉又被告前固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，
有前引被告前案紀錄表在卷可參，然本院審酌被告為智識能力正常之成年人，知悉販賣毒品為我國法律明文禁止，仍為本件販賣第二級毒品之犯行，無視於政府反毒決心，助長毒品氾濫，法治觀念薄弱，對整體法規範之對抗性非輕，且其甫於114年2月27日因本案為警查獲，竟又於114年4月7日23時50分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在其新北市板橋區住處內，以電子菸管加熱依托咪酯後吸食煙霧之方式，施用依托咪酯1次，而經臺灣新北地方檢察署檢察官以115年度毒偵緝字第95號、第96號、115年度聲觀字第557號向本院聲請裁定將被告送觀察、勒戒，有該聲請書可考，足見其不思澈底戒絕毒品，自應透過刑之執行，使其引為警惕，而收矯正及預防再犯之效，故不予諭知緩刑。
四、沒收：㈠犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號刑事判決意旨參照）。查被告就附表一編號1所載犯行，實際所獲對價為1,500元（見偵卷第13頁反面），屬因前揭犯罪之所得，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告該次販賣第二級毒品罪之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至附表一編號2部分，被告供稱其尚未取得價金，鄭采緹亦陳稱猶未支付價金等語（見偵卷第16頁反面、第56頁），自無從依上開規定為沒收或追徵之諭知。
㈡供犯罪所用之物：
扣案如附表二編號3所示之iPhone 手機1支，為被告所有供作與鄭采緹聯繫本案交易毒品事宜之用乙情，有被告扣案iPhone手機翻拍照片1份可佐（見偵卷第41頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告相關罪刑之主文項下諭知沒收。㈢附表二編號1、2、4所示之物：
按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號刑事判決意旨參照）。又上開規定所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之毒品，自應於各買受人所犯之罪項下宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號刑事判決意旨參照）。本件扣案之如附表二編號1、4所示之依托咪酯菸彈4顆、2顆，經送鑑結果，雖均檢出含有第二級毒品依托咪酯（Etomidate）成分，惟被告供稱附表二編號1所示之菸彈係供己施用，附表二編號2所示之電子主機則係其施用毒品之工具等語（見偵卷第7頁反面至第8頁），且被告於本案為警查獲後，經採集其尿液送驗，結果呈依托咪酯陽性反應，而其該次施用第二級毒品之犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以115年度毒偵緝字第95號、第96號、115年度聲觀字第557號向本院聲請裁定將被告送觀察、勒戒等節，有上開聲請書、被告之法院前案紀錄表各1份可考，足見被告確有施用依托咪酯之行為，復無證據證明前揭扣案物與被告本件販賣第二級毒品之犯行有關，故皆不於本案宣告沒收銷燬或沒收。至被告本案所販賣如附表二編號4所示之依托咪酯菸彈共2個，既已交付證人鄭采緹收受，則參諸前揭說明，應於證人鄭采緹所涉相關毒品案件中另行處理，爰不於本案宣告沒收銷燬。
㈣其餘扣案物：
扣案如附表二編號5所示證人鄭采緹所持有之iPhone手機1支，已於證人鄭采緹被訴販賣第二級毒品案件中宣告沒收沒收，有本院114年度訴字第627號、臺灣高等法院115年度上訴字第1277號刑事判決各1份可參，故不於本案宣告沒收，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳伯青偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭實行公訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 吳昱農法 官 劉思吟上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官 林家偉中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 販賣金額 販賣數量 1 114年2月25日0時許 新北市○○區○○路0段000巷0號5樓鄭采緹住處 1,500元 依托咪酯電子菸彈1顆 2 114年2月27日11時30分許 同上 3,000元 依托咪酯電子菸彈2顆附表二：
編號 持有人 扣案物品 備註 1 林恩晨 依托咪酯菸彈4個 臺北榮民總醫院114年4月7日北榮毒鑑字第AF389號毒品成分鑑定書（偵卷第65頁） 鑑驗編號AF389-01，煙彈內含煙油3顆 毛重：18.9710公克（含3張標籤重） 驗餘量：18.9018公克 檢出成分：依托咪酯（Etomidate） 鑑驗編號AF389-02，煙彈1顆 毛重：4.6167公克（含1張標籤重） 使用乙醇溶液沖洗後，以洗滌液進行鑑驗分析，檢出成分：依托咪酯（Etomidate）、美托咪酯（Metomidate） 2 林恩晨 電子菸主機1台 3 林恩晨 iPhone手機1支 IMEI碼：000000000000000號 SIM碼：0000000000號 4 鄭采緹 依托咪酯菸彈2個 鄭采緹新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第29至31頁） 鑑驗編號AF387，煙彈內含煙油2顆 毛重：11.5191公克（含2張標籤重） 驗餘量：11.4726公克 檢出成分：依托咪酯（Etomidate） 5 鄭采緹 iPhone手機1支 IMEI碼：000000000000000號 SIM碼：0000000000號附表三：
編號 犯罪事實 所犯罪名及宣告刑 1 附表一編號1 林恩晨販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 附表一編號2 林恩晨販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。